قضية حضانة

نمرة القضية: قرار النقض 21/1982م

المحكمة: المحكمة العليا

العدد: 1982

المبادئ:

•  الأحوال الشخصية للمسلمين – الحضانة – إهمال التحقيق  في صلاحية الحاضنة – التحقيق في المصلحة – تطرق الشك إلى الدليل

1- إهمال التحقيق في الدعوى بعدم صلاحية الحاضنة  في الوقت  الذي يتم فيه التحقيق في المصلحة يعتبر إجراءً باطلاً  يوجب إلغاء الحكم

2-  إذا تطرق الشك إلى الدليل  بطل الاستدلال به

الحكم:

المحكمة العليا

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ / عبد الرحيم  حسين الصائغ  نائب قاضي القضاة     رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ /عبد الرزاق محمــد مختار قاضي المحكمة العليا   عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ / مصطفى أحمــد عبد الله قاضي المحكمة العليا    عضواً

قضية حضانة

قرار النقض 21/1982م  الصادر في يوم :

الموافق 19/10/1982م

(الوقائع)

بتاريخ 15/5/1980م تقدمت الطاعنة بالقضية الابتدائية 304/1980 لمحكمة سنجة الشرعية ضد المطعون ضده طالبة الحكم لها عليه باستمرار حقها في حضانة بنتها  التي تجاوزت سن حضانة النساء  والتي هي بيد المطعون ضده وجاء في دعواها أنها تطلب ضم البنت واستمرارها بحضانتها لأنها لا زوج ولا شغل لها غير رعاية هذه المحضونة وأنها رفضت الخطاب ورعاية لهذه البنت وأن مصلحة المحضونة في ضمها لها وأن والدها متزوج بامرأة أخرى لا تجد المحضونة راحتها مع غيرها – وكانت الدعوى قد سمعت في غيبة المطعون ضده المقيم بالمناقل وعند عرض الدعوى عليه بالمناقل بواسطة قاضى المحكمة أجاب بمعارضته في ضم البنت لها وقرر أنها ليست أهلاً للحضانة ووصفها بالإهمال في البنت وفي دروسها  كما ذكر أن ابن الطاعنة من رجل آخر وهو نفسه معها في هذا المنزل متهم بحادثة اغتصاب وأن جوها كله لا يجعل في بقاء البنت معها مصلحة لها وطلب رفض دعواها ثم حضر مؤخراً بالمحكمة وأصر على أقواله السابقة وأضاف أن أولاد الطاعنة يعيشون في المقاهي ولا أخلاق لهم ثم أخذت المحكمة في سماع بينة المصلحة ومؤخراً حكمت لصالحها  بالضم وظاهر من المحضر أن الحكم قد صدر في 11/12/1980م غيابياًَ كما وصفه القاضي الذي أصدره  وبتاريخ 9/2/1981م أعلن المطعون ضده بالحكم  فتقدم بالاستئناف  29/1981محكمة مديرية الجزيرة وسمعت الدعوى من جديد وذكر محاميه نفس الدفوع التي دفع  بها في الدعوى الابتدائية  وقرر أن الحكم صدر في  30/12/80  وأعلن به في 9/2/1981 وطلب إلغاء الحكم الابتدائي لما شابه من الخطاء – ورد محامي الطاعنة بمصادقته على بنوة البنت وعمرها الذي تجاوزت به حضانة النساء وقرر أن موكلته قد أثبتت بالبينة أن مصلحة المحضونة في ضمها لها وان المطعون ضده قد مكن من مناقشة الشهود  ورغب في ذلك بقوله لا أريد أن يزعج الجو العائلي ورد على حادثة الاغتصاب بأن المغتصب هو أخوها  ولا يخشى منه على أخته وأضاف دفعاً شكلياً وهو أن الحكم كان الواجب أن يوصف بأنه حضورياً بأنه صدر  غيابياً   وأصر على أن الحكم صدر في 11/12/1980م  وليس في 30/12/1980 وأن محكمة المديرية اكتفت بإجابة محكمة سنجة الشرعية  التي قررت أنه صدر غيابياً في 30/12/1981 واعتبرت الاستئناف مقبول شكلاً مراعاة لحق المستأنف ولم تراع حق المستأنف ضده في سقوط حق المستأنف في الاستئناف بمضي المدة وطلب إلغاء حكم الاستئناف الذي صدر ضد موكلته  لفوات أوان  الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي لأنه جاء صحيحاً مطابقاً للنشرة 18/6/1942 هذا وقد صدر الاستئناف حضورياً في 1/12/1981م بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم للمستأنف بضم البنت إليه وبتاريخ 6/12/1981 تقدمت الطاعنة بطلب النقض فقيد لها تحت نمرة 204/1981م وجاء في عريضة طلب النقض ما يأتي :-

أن الطاعنة رزقت من المطعون ضده بابنته ا التي تجاوزت سن حضانة النساء بقليل  والتي أخذها  المطعون ضده منها عنوة  بموجب الحكم  314/1981 حكمت لها محكمة سنجة الشرعية بضمها لها بعد أن أثبتت بالبينة أن مصلحتها تقتضي استمرار حضانتها لها حيث أنها لا شغل لها غير رعايتها وأنها رفضت جميع الخطاب لهذا السبب وان المطعون ضده متزوج بأخرى يصيب المحضونة منها الضرر إذا ضمت للمطعون ضده والدها كما جاء بعريضتها أن المطعون ضده تقدم بالاستئناف 29/1981 محكمة الجزيرة  طالباً إلغاء الحكم لأنه لم يبن على أسس صحيحة إذ أن الطاعنة لم توضح وجه المصلحة كما أن محاميه قد ذكر أن موكله لم يمكن من مناقشة الشهود أمام المحكمة الابتدائية وهذا الدفع غير صحيح فقد ذكرت الطاعنة وجه المصلحة وأثبتته وأنه مكن من المناقشة وأنه قد أعرض عن ذلك بقوله أنه لا يريد ذلك مراعاة لمصلحة المحضونة وعدم رغبته في تعكير جو العائلة وأشارت العريضة إلى مشكلة قبول الاستئناف شكلاً لأنه قدم بعد فوات  زمنه واعترض على وصف الحكم الابتدائي بالغيابي  مع أن المطعون ضده كان حاضراً الحكم ولم تحدد أي جلسة بعد شهادة الشهود كما جاء بالمحضر  وأن محكمة المديرية  لا حق لها أن ترجع  في ذلك  لمحكمة أول درجة  وإنما عليها أن تقرر على ضوء ما دون بالمحضر  لأنه الأقوى حجة  وطلب إلغاء الحكم  الذي أصدرته محكمة الجزيرة  الاستئنافية  وتأييد الحكم الابتدائي لأنه بني على أسباب  صحيحة

وجاء في رد المطعون ضده على مذكرة الطعن ما يأتي :-

أنه يرفض الطعن الشكلي لأن محكمة المديرية  قد قضت في ذلك بعد مراجعة  المحكمة الابتدائية  التي قررت قبوله شكلاً وعليه فان الطعن فيه ينافي روح العدالة و إذا كان هناك خطأ من المحكمة فهو لا يتحمله وفيما يختص بالجانب الموضوعي فإن الطاعنة لم تثبت أي مصلحة للمحضونة تستدعي استمرار حضانتها لها بعد تجاوزها سن الحضانة وأن محكمة المديرية قد رأت  صحة دعواه  وحكمت له بالبنت  وأن الطاعنة قد اعترفت بصحة ما ساقه  من أسباب  لعدم صلاحيتها  كما أشار إلى المنشور  34 ونصه على أن الحاضنة إذا لم تقدم أدلة كافية لإثبات المصلحة ولم تتبين تلك المصلحة للمحكمة من التحقيق الذي أجرته فعليها أن تحلف العاصب على  نفي دعوى  المصلحة  وبما أن محكمة المديرية قد ثبتت لها أن مصلحة البنت في بقائها بيده  فإن حكمها صحيح  وبني على أسباب  صحيحة  ولذلك  فإني أطلب تأييده ورفض الطعن  واحتياطياً فإني مستعد  لحلف اليمين  على نفي دعواها  المصلحة

الأسباب

الطعن استوفى  إجراءه الشكلي فهو كمقبول شكلاً وفي الموضوع حيث أن المطعون ضده قد رفع الدعوى الابتدائية لعدم أهلية الطاعنة للحضانة بقوله أنها تعيش في جو فاسد وأنها مهملة في  دراسة البنت وأنها فشلت في دورها عندما كانت عندها  وأن ابنها من رجل آخر  قد حوكم في حادث اغتصاب وقد اعترفت بالدفع الآخر وسكتت عن باقي الدفع ولم ترد عليه وحيث أن المحكمة الابتدائية قد أهملت الدعوى بعدم الصلاحية وأخذت تحقق في المصلحة فان إجراءها ذلك باطل وموجب لإلغاء حكمها كما قضت  بذلك محكمة المديرية وحيث أن محكمة المديرية بعد أن ألغت حكم المحكمة الابتدائية  ودفع أمامها بعدم قبول  الاستئناف شكلاً لمضي المدة لم تحقق في هذه النقطة تحقيقاً بيناً يظهر لها الحقيقة  في الدفع إذ أن المحكمة الابتدائية في محضرها سمعت من الشهود في 11/12/1980 ولم تؤجل الدعوى في المحضر لا للمراجعة  ولا للنطق بالحكم  وإنما صدر بعد ذلك مباشرة  وقد كان العاصب موجوداً ومن ذلك يتضح أن الحكم صدر حضورياً في 11/12/1980 وليس في 30/12/1980م لأن ذلك لا يسنده  إلا إفادة المحكمة  الابتدائية التي ارتكبت  الخطأ تلافياً لما ارتكبت  وبما أن ما دون بالمحضر هو الحجة  ومادون بالمحضر يؤيد أن الحكم قد صدر في 11/12/1980م وحضوريا وبما أن محكمة المديرية  قد غلبت جانب  طالب الاستئناف  على جانب المستأنف  ضده  وبما أن العدالة تقتضي مراعاة حقهما معاً وبما ان كون الحكم حضورياً أو غيابياً اصبح محل شك والدليل إذا تطرق إليه الشك بطل به الاستدلال وعليه فان قضاء محكمة المديرية بقبول هذا الاستئناف إجراء يحوطه  الشك من كل جانب  وإذا  تجاوزنا الشكلية إلى الموضوعية فان محكمة المديرية  كان عليها حينما قبلت الاستئناف وسارت في الدعوى كان عليها أن تحقق  تحقيقاً دقيقا في الدعوى  وأن تسمعها  من جديد أو تعيدها لمحكمتها  لتحقق فيها كذلك وبما أنها لم تفعل ذلك كله فإن دفوع المطعون ضده بعدم صلاحية الحاضنة  تكون قائمة ولا بد من التحقيق فيها ثم بعد ذلك يحق في دعواها المصلحة لاستمرار الحضانة وحيث أنه من كل ذلك يظهر جلياً أن حكم المحكمتين لم يبن على أسباب صحيحة  ولم تطبق المنشور  34 والنشرة 18/66/42 فإنه والأمر كذلك  لا بد من إلغاء حكميهما معاً وإعادة السير في القضية من جديد بواسطة المحكمة الابتدائية

لـــــذا

قررنا قبول الطعن  شكلاً وفي الموضوع إلغاء الحكمين المطعون فيهما وإعادة الدعوى للسير فيهما من جديد على ضوء ما  دون من أسباب