بسم الله الرحمن الرحيم

 

المحكمة القومية العليا

 

القضاة:

سعادة السيد / عابدين صـلاح حسـن

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

سعادة السيدة/ آمنة عبدالمجيد محمد الطيب

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيد / ميرغني حامـد إسماعيـل

قاضي المحكمة العليا

عضواً

 

 

الأطراف:

شركة سلمبير جير لما وراء البحار                                    الطاعنة

// ضد //

د. نور الدائم عبد الحفيظ                                        المطعون ضده

 

الرقم م ع/ط م/2646/2012م

 

قانون العمل لسنة 1997م – المادة (4) منه – عقد العمل – عمل الطبيب في أكثر من منشأة – خضوعه للإشراف الإداري فـي إحداهما -  مدى اعتباره عاملاً.

 

المبدأ:

الطبيب يعتبر عامـلاً لـدى المنشأة ما دام يخضـع لإشـراف إداري منها ، ولو كان يمارس مهنة الطب لدى منشأة أخرى لأن العبرة بالإشراف التنظيمي.

 

 

 

الحكـــم

 

القاضي: ميرغني حامد إسماعيل

التاريخ: 27/12/2012م

 

أقام المطعون ضده الدعوى رقم: 1666/2009م أمام محكمة العمل الخرطوم مدعياً أنه كان يعمل مع الشركة الطاعنة في وظيفة طبيب بموجب عقد مكتوب بمرتب شهري قدره ثلاثة آلاف جنيه منذ 1/8/2006م. وأنه فصل تعسفياً بتاريخ 31/3/2009م ، وطالب بالحكم له بالتعويض عن الفصل التعسفي وبدل الإنذار وأجر العمل الإضافي وبدلات الترحيل والشدة والإجازة السنوية والمنح المستحقة للعاملين بالشركة.

 

سمعت المحكمة البينات المقدمة وردت الطاعنة بعدم اختصاص المحكمة وتطبيق قانون العمل حيث إن المطعون ضده يقدم خدمات استشارية بموجب عقد استشاري ولا يخضع لإشراف أو رقابة الطاعنة ويتلقى مقابل ذلك مكافأة قدرها ثلاثة آلاف جنيه . وخلصت المحكمة إلى شطب الدعوى ولكن محكمة الاستئناف رأت أن العقد عقد عمل وألغت حكم محكمة الموضوع وأعادت لها الأوراق للعمل وفق توجيهات حكم محكمة الاستئناف.

 

لم يلق الحكم رضاء الطاعنة فتقدمت بوساطة محاميها بطعن أمام هذه المحكمة تم قبوله شكلاً لتقديمه خلال المدة المحددة قانوناً واستيفائه لحالات قبول الطعن بالنقض وأعلن الطرف الآخر للرد فأودعه وأصبح الطعن جاهزاً للفصل فيه.

يرى محامي الطاعنة أن المطعون ضده يؤدي خدمة استشارية للطاعنة بموجب عقد استشاري ولا يخضع لإشراف أو رقابة الطاعنة ويتلقى نظير ذلك مكافأة قدرها ثلاثة آلاف جنيه وليس مطلوباً منه أن يكرس كل وقته واهتمامه للشركة ويجوز له قبول خدمة أخرى وتقديم خدمات للآخرين وأن المادة 400(2) من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م تنص على أن عقد العمل لا ينطبق على العامل إذا كان غير مقيد بألا يعمل لغير صاحب العمل.

وأضاف محامي الطاعنة أن المادة العاشرة من العقد المبرم بين الطرفين تجعل العلاقة بينهما أقرب إلى عقد المقاولة منه إلى عقد العمل ، ولهذا فإن هذا يخرج المطعون ضده من تعريف كلمة العامل الواردة في قانون العمل لسنة 1997م وبالتالي لا يستحق أي امتيازات غير الواردة في العقد. 

 

رد المطعون ضده على الطعن بوساطة محاميه الذي تمسك بحكم محكمة الاستئناف وأنه بموجب البند الحادي عشر من العقد فإن المطعون ضده يخضع لرقابة وإشراف الطاعنة مما يجعل العلاقة تخضع لأحكام قانون العمل لسنة 1997م وفقاً للتعريف الوارد بالمادة الرابعة منه . يتم الفصل في الطعن استناداً إلى العقد المبرم بين الطرفين وتطبيق النصوص القانونية عليه ، فالعقد ينص في مقدمته على أن الشركة ترغب في الاستفادة من تجربة الاستشاري (المطعون ضده) وخبرته واستشاراته بعد تقاعده عن خدمة الشركة ابتداءً من 1/أغسطس 2006م فإن الشركة ترغب في التعاقد معه واستبقائه لتقديم خدمات محددة في مجال خبرته ... إلخ وجاء في البند (1) من العقد أن الشركة توافق على استبقاء الاستشاري والتعاقد معه بصفته استشارياً مستقلاً وليس موظفاً في الشركة أو وكيلاً لها وذلك خلال مدة هذا الاتفاق . وجاء في البند الثالث ما يلي: ليس مطلوباً من الاستشاري - بسبب التزاماته تقديم الخدمات الاستشارية بموجب هذا الاتفاق - ليس مطلوباً منه تكريس كل وقته أو عنايته لشؤون الشركة بل يجوز له قبول الأعمال الأخرى لدى الآخرين طالما أنه لا يخـرق من تعهداته بموجب هذه الاتفاقية.

 

باستقراء هذه المواد فالواضح أن المطعون ضده مستقل في عمله عن الطاعنة وكل مهمته تقديم الاستشارات في مجال عمله . وأنه ليس موظفاً في الشركة ولا وكيلاً لها وليس مطلوباً منه تكريس وقته أو عنايته لشؤون الشركة بل يجوز له قبول أعمال أخرى لدى آخرين بما لا يخرق اتفاقه مع الطاعنة . وهذا يدل على أن المطعون ضده ليس عاملاً أو موظفاً لدى الشركة ولا يخضع لإشرافها ورقابتها .. إلا أن محامي المطعون ضده يرى أنه يخضع للرقابة استناداً للبند (11) من العقد والذي يقرأ: ( يكون الاستشاري - في سياق عمله بموجب هذه الاتفاقية - متعاقداً مستقلاً لسلطة الإشراف والتوجيه وإدارة وأداء تفاصيل عمله مع حق الشركة في إصدار التوجيهات والتقصي والإشراف ولا يعفي حضور الشركة أو تقصييها أو إشرافها لا يعفيه من التزاماته ومسؤولياته. هذا البند أولاً أكد أن المطعون ضده مستقلاً لسلطة الإشراف والتوجيه وإدارة وأداء عمله ، أي لا إشراف ولا توجيه من الشركة له ، وثانياً رأت أنه من حق الشركة إصدار التوجيهات والتقصي والإشراف ، ولاحظت وجود غموض في الفقرة ثانياً ، (ولتحديد صفة المطعون ضده فإننا نعتمد على العبارات الواضحة وهي أنه ليس موظفاً بالشركة ولا وكيلاً وهو مستقل ولا يكرس عمله للشركة وواضح أنه يدعي في حالات الحاجة إليه . فهذه عبارات واضحة ، وجاء في المادة 101(1) من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م أنه إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين ، وجاء بالفقرة (2) من ذات المادة ( أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاهتداء في ذلك لطبيعة التعامل وما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقاً للعرف الجاري في المعاملات).

 

من كل ما تقدم فإنني أصل إلى أن المطعون ضده تعاقد مع الشركة لتقديم خدماته مع استقلاله عن رقابتها وإشرافها . وبهذا لا يشمله تفسير المقصود بالعامل في المادة (4) من قانون العمل لسنة 1997م ، وأرى إلغاء حكم محكمة الاستئناف والإبقاء على حكم محكمة الموضوع.

 

القاضي: عابدين صلاح حسن

 التاريخ : 30/12/2012م

 

هذا الطعن يطرح سؤالاً مهماً يتعلق بتكييف العقد المبرم بين الطاعنة والمطعون ضده هل هو عقد عمل أو عقد مقاولة ؟.

 

وللإجابة على هذا السؤال يجمل أن ننوه إلى أن عقد العمل يشترك مع سائر العقود في الخصائص ، إلا أن هناك أوجه شبه كبير بين عقد العمل وعقد المقاولة على نحو ما جاء في تعريف العقدين ، حيث جاء تعريف عقد العمل في التفسير الوارد في المادة (4) من قانون العمل لسنة 1997م : (عقد العمل : يقصد به أي عقد سواء كان مكتوباً أو شفوياً صريحاً أو ضمنياً يستخدم بمقتضاه أي شخص تحت إشراف وإدارة صاحب عمل مقابل أجر أياً كان نوعه على ألا يشمل عقد التلمذة الصناعية والتدريب المهني لسنة 1974م ) . أما عقد المقاولة جاء تعريفه في المادة (378) من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م بأن (المقاولة عقد يتعهد أحد الطرفين بمقتضاه أن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء مقابل يتعهد به الطرف الآخر) . مؤدى ذلك أن أوجه الشبه بين عقد العمل وعقد المقاولة يتمثل في اشتراكهما في الأداء الرئيسي في كل منهما وهو القيام بعمل معين ومن شأن ذلك أن يؤدي إلى اشتباه العقدين أحدهما بالآخر ، إلا أن الفقه استقر على أن أهم ما يميز عقد العمل عن عقد المقاولة هو توافر رابطة التبعية في عقد العمل وانتفاؤها في عقد المقاولة.

 

ويبين من ذلك التعريف أن عقد المقاولة خلا من الإشارة إلى رابطة التبعية مما يعني أن المشرع قصد صراحة اعتبار علاقة التبعية تمييزاً لعقد العمل عن عقد المقاولة ذلك لأن العامل بموجب عقد العمل يقوم بأداء ما هو مكلف به من عمل تحت إشراف وإدارة صاحب العمل ويكون العامل في مركز الخضوع والتبعية لصاحب العمل ، وعلى ذلك إذا ارتكب العامل أي مخالفة منصوص عليها في لائحة الجزاءات يحق لصاحب العمل توقيع الجزاء المناسب على العامل وفقاً للجزاءات المنصوص عليها في لائحة الجزاءات التأديبية.

 

أما المقاول فيقوم بأداء العمل المتفق عليه في عقد المقاولة مستقلاً ، دون أي إشراف أو إدارة وذلك لأنه هو الذي يحدد وسائل تنفيذ عمله من أدوات ومعاونين ومهمات وليس هناك أي رقابة عليه من الطرف الآخر.  

 

بيد أنَّ هناك تمييزاً آخر بين عقد العمل وعقد المقاولة ويتمثل هذا التمييز في طريقة تحديد الأجر ، ففي عقد العمل يتحدد الأجر بالوحدة الزمنية ، أو الأجر بالإنتاج ، أو الأسلوب المزدوج ، أما الأجر في عقد المقاولة يتحدد تبعاً لنوع العمل وأهميته وبذلك يكون الأجر في عقد المقاولة يختلف كثيراً عن الأجر في عقد العمل ، لمزيد من التفصيل حول التفرقة بين عقد العمل وعقد المقاولة - راجع مؤلف الدكتور إسماعيل غانم - قانون العمل لسنة 1969 صفحة 122 . ومؤلف الدكتور حسن كيرة أصول قانون العمل لسنة 1969م صفحة 133.  ومؤلف الدكتور محمد لبيب شنب شرح قانون العمل الطبعة الثالثة لسنة 1976م صفحة 72 . وهو المؤلف الذي اعتمدنا عليه بنقل ما ورد فيه نصاً في ما يتعلق بالتفرقة بين عقد العمل وعقد المقاولة.

 

وعلى هدي من هذا النظر ، الثابت ، أن المطعون ضده كان يعمل تحت إشراف وإدارة الطاعنة وما يدل على ذلك أن الطاعنة خصصت للمطعون ضده مكاناً بمقرها لمباشرة عمله في الكشف على المرضى من العاملين مع المطعون ضدها ، وتم تحديد عمل المطعون ضده أو بالأحرى مواعيد الكشف الطبي على العاملين من السـ7ـاعة إلى السـ6ـاعة . كما وفرت الطاعنة للمطعون ضدها معينات العمل وبالطبع إن المطعون ضده كان يستخدم مطبوعات الطاعنة في الوصفة الطبية ، وكان المطعون ضده يعمل 28 يوماًً و28 يوماً راحة شأنه شأن العاملين مع الطاعنة . وأيضاً كان المطعون ضده ينتقل إلى مدينة هجليج للكشف عن المرضى في الفرع الذي يتبع الطاعنة هناك ، والأهم من ذلك كله كان يخضع المطعون ضده لإشراف مديره المباشر والذي كان يأذنه في الغياب والخروج خلال ساعات العمل مما يعني أن الطاعنة كانت تراقب حضور وانصراف المطعون ضده - راجع إفادة شاهد الادعاء الأول حسن مختار في ذيل صفحة 24 من محضر الدعوى ، وإفادة شاهد الادعاء الثاني شهاب سرالختم إسماعيل على صفحة 26 من محضر الدعوى.

 

وفي هذا الشأن استقر الفقه على أن الطبيب الذي يتعاقد مع منشأة لعلاج عمالها يعتبر عاملاً لدى هذه المنشأة إذا كانت المنشأة تحدد له مكان الكشف على المرضى ومواعيده وإجراءاته وتراقب حضور وانصراف الطبيب - راجع مؤلف الدكتور إسماعيل غانم - قانون العمل لسنة 1969م صفحة 115 ، ومؤلف الدكتور أحمد حسن البرعي - الوجيز في قانون العمل لسنة 2005م صفحة 55.

ومما ينبغي التنويه إليه يتعين عدم الخلط بين العقد المبرم بين الطبيب والمريض والعقد المبرم بين الطبيب وأي منشأة لعلاج العاملين معها ، ذلك لأن العقد المبرم بين الطبيب والمريض هو عقد بين اثنين ليس بينهما منتفع بالخدمة الطبية لأن الطبيب في هذه الحالة يقوم بالكشف على المريض في عيادته الخاصة وفي الوقت الذي يحدده الطبيب ، في حين أن العقد المبرم بين الطبيب وأي منشأة لعلاج العاملين معهما تحدد فيه المنشأة مكان ومواعيد الكشف على المرضى وانتقال الطبيب إلى أي موقع تابع للمنشأة لعلاج العاملين معها فإن هذا العقد لا يخرج عن كونه عقد عمل لأن الطبيب في هذه الحالة يخضع للإشراف الإداري والتنظيمي للمنشأة.

 

تبقى لنا تمسك الطاعنة بأن العقد المبرم بينها والمطعون ضده عقد استشاري مما يعني أن المطعون ضده ليس عاملاً بالشركة الطاعنة ولا وكيلاً عنها ، وهذا القول مردود عليه بأن العبارة التي وردت في العقد والتي وصفت المطعون ضده أنه استشاري لا تنفي أن العلاقة بين الطاعنة والمطعون ضده علاقة عمل ، ذلك لأن الطاعنة تعمل في مجال البترول وطبيعة عمل المطعون ضده طبيب ، ومن البديهي ألا يكون المطعون ضده من بين العاملين في مجال البترول ، ذلك لأن طبيعة عمل المطعون ضده تقتصر على علاج المرضي مهتدياً بذلك بأصول مهنة الطب دون سواها ولا يمكن أن يكون المطعون ضده في هذه الحالة خاضعاً لتوجيهات الطاعنة فيما يتعلق بمهنة الطب وقواعدها وإشراف الطاعنة في هذه الحالة لا يخرج عن كونه إشرافاً تنظيمياً وهو نوع من أنواع التبعية القانونية التي بموجبها يخضع أصحاب المهن الحرة كالأطباء والمحامين والمهندسين والصحفيين لإشراف تنظيمي أطلق عليها التبعية الإدارية أو التنظيمية ، وهذه التبعية تعني قيام بعض الأشخاص بالعمل لحساب أشخاص آخرين دون أن يخضعوا فيها للإشراف التنظيمي لصاحب العمل - راجع مؤلف الدكتور عبد الودود قانون العمل لسنة 1964م صفحة320.

 

خلاصة القول إن المطعون ضده عهد إليه القيام بعمل معين وهو علاج موظفي وعمال الطاعنة مقابل أجر شهري محدد ووضع لهذا العمل نظام خاص رتبته الطاعنة حيث جعلت الكشف في العيادة الخاصة بها في مواعيد محددة ، الأمر الذي يجعل المطعون ضده خاضعاً في أداء العمل لإشراف الطاعنة ورقابتها التنظيمية الإدارية به مما يجعل العلاقة بينها والمطعون ضده علاقة عمل وبالأحرى عقد عمل ، فلا ينفي ذلك عدم خصم اشتراك التأمين من أجر المطعون ضده وبالتالي عدم النص في العقد على حق المطعون ضده في التأمين لأن عدم النص على ذلك مرده التكييف الخاطىء للعلاقة بين الطاعنة والمطعون ضده الذي أسبغت عليه الطاعنة صفة الاستشاري والعبرة ليس بالمسميات إنما العبرة بتوافر الإشراف التنظيمي.

وعلى نحو آخر النص في العقد على أن من حق المطعون ضده ممارسة أي عمل لدى شركات أخرى لا ينال من تكييف العقد بأنه عقد عمل ذلك لأن الإشراف التنظيمي لا يقتضي أن يخصص الطبيب كل وقته للعمل في منشأة واحدة ، فالطبيب يعتبر عاملاً لدى المنشأة ما دام يخضع لإشراف إداري منها ولو كان يمارس مهنة الطب لدى منشأة أخرى ، لأن العبرة بالإشراف التنظيمي وقد تحقق قدر كبير من إشراف الطاعنة التنظيمي على عمل المطعون ضده على نحو ما ألمحنا إليه آنفاً.

ومما ينبغي التنويه إليه أن تكييف العقد من اختصاص محكمة الموضوع ، وقد أصابت محكمة الموضوع فيما انتهت إليه من إعطاء العقد المبرم بين الطاعنة والمطعون ضده الوصف القانوني السليم بأنه عقد عمل.

 

ولما كان الحكم المطعون فيه لم يخالف هذا النظر فإنه لا يكون قد خالف القانون مما يتعين تأييده وشطب الطعن بالرسوم مع أكيد احترامي للزميل صاحب الرأي الأول.         

 

القاضي: آمنة عبد المجيد محمد الطيب

التاريخ : 3/1/2013م

 

مع أكيد احترامي للزميل الموقر صاحب الرأي الأول إلا أنني أتفق مع الزميل الموقر صاحب الرأي الثاني لذات الأسباب التي ساقها وأضيف أن تغيير المسميات الوظيفية والسماح للعامل بأداء عمل آخر مع مؤسسة أخرى لا يغير طبيعة العقد بين المؤسسة والعامل طالما أن العامل التزم بأداء عمل المؤسسة في مواعيد محددة مقابل أجر محدد.

 

الأمر النهائي:

1- تأييد الحكم المطعون فيه.

 2- شطب الطعن بالرسوم.

 

 

عابدين صـلاح حسـن

قاضي المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

 8/1/2013م