المحكمــة العليــا

القضــاة:

صاحب الفضيلة الشيخ عبد الرحيم حسين الصائغ    نائب قاضي القضاة     رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ صالح أحمد عباس             قاضي المحكمة العليا    عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ مصطفى أحمد عبد الله       قاضي المحكمة العليا    عضواً

قضية طلب إسقاط حضانة

قرار النقض 223/ 1981

الصادر في يوم الخميس 5 ربيع الأول 1402هـ الموافق 31/12/1981م

المبادئ:

-       الأحوال الشخصية للمسلمين –إسقاط الحضانة- شهادة الشاهد ضد من استشهد به- وزنها قضاء- بلوغ المحضون سن الرشد- تعين إدخاله في الخصومة

1-     اعتماد شهادة الشاهد ضد من استشهد به يخالف الأصول القضائية المقررة ويؤدي إلى إلغاء الحكم

2-     الأولاد الذين بلغوا سن الرشد يتعين إدخالهم طرفا في الدعوى المقامة بسببهم ومثلهم من بلغ سن التمييز

الوقائــــع

الطعن استوفى إجراءاته الشكلية وبالرجوع إلى ملف الدعوى الابتدائية وملف الاستئناف يتضح أن المطعون ضده سبق أن أقام الدعوى الابتدائية 123/1981 محكمة الكوة الجزئية ضد الطاعنة يطلب إسقاط حضانتها لأولاده منها الثلاثة وأعمارهم على التوالي 18 19 12 سنة والموجودين بيدها وهي تقيم بمفردها في قرية تبعد عن قريته ولا يستطيع الإشراف على أولاده ويخشى عليهم لكثرة خروجها من السكن والحي الذي تقيم فيه حي موبوء تصنع فيه الخمور ويرتاده المعروفون بسوء السلوك ويحصل ألا ترجع إلى المنزل إلا بعد منتصف الليل في صحبة أناس غرباء في عربة وطلب الحكم له عليها بضم الأولاد إليه صادقته على سبق الزوجية وبنوة الأولاد ولكن أعمارهم على التوالي 20 18 14 سنة وهم بيدها وأنكرت عدم صلاحيتها للحضانة والعربة التي تقف أمام منزلها هي عربة زوج بنتها وأنها لا تخرج إلا لعذر شرعي كتدبير معيشتها ومعيشة الأولاد والحي الذي تقيم فيه بعيد عن مكان الخمور كما أن الحي الذي يسكن فيه هو غير نظيف – أصر على دعواه وأنها غير أمينة على أخلاق الأولاد – طولبت بالبينة على الأصلحية كما طولب بالبينة على حال الحي والمدعى عليها وأنها غير أمينة على أخلاقهم فأجاب بأنه يكتفي بشهادة شهودها إمعاناً في الثقة فيما ذهب إليه – وقدمت شاهدين شهد الأول على أنه لا يعرف الأصلحية ومن منهما الأصلح وشهد على أنها تخرج من المنزل دون هدف لا ترعى شئون أولادها كأي أم وبذأ يفقدون رعايتها وإشرافها بصورة دائمة وكبيرة وبالقرية أناس يصنعون الخمور البلدية ويرتادها الناس لهذا الغرض ويحصل أن تبيت خارج المنزل بصورة مألوفة – ولا سؤال من المدعي للشاهد إلا أن المدعى عليها الطاعنة سألت الشاهد إن كان وجدها خارج المنزل لعذر شرعي – فأجاب الشاهد أنه لا يعرف أين تذهب ولكنها تخرج كثيراً وتبيت خارج المنزل بصورة مألوفة والخوف على الأولاد وارد – وشهد الثاني بأنه لا يعرف من منهما الأصلح للحضانة ولكنه يعرف أنها كثيرة الخروج وتبيت كثيراً خارج المنزل ويصادف تبيت أربعة أو خمسة أيام وتترك الأولاد بمفردهم ولا يعرف عن صناعة الخمور شيئاً وإن كان يسمع بذلك ورد على سؤال منها قال إنها خرجت أكثر من المألوف وبياتها خارج البيت كثير وأنها تخرج بخلاف ما تقتضيه المعايش وتتركهم وحدهم

      ثم استدعت المحكمة الأولاد بعد إخراج الطرفين وسألتهم مع من يفضلون البقاء فأجابوا أنهم يفضلون البقاء مع أمهم لأنهم نشأوا عندها وأن والدهم سوف يتركهم مع الضرة عند خروجه للزراعة وقال المدعي أن بالحي الذي يقيم فيه مدارس للبنين والبنات كما قالت المدعى عليها أن الأولاد إن انضموا إلى أبيهم فلن يجدوا من يغسل لهم ملابسهم أو ترتب كتبهم ورغبت عن يمينه عندما أفهمتها المحكمة أن الشاهدين لم يشهدا لها بالأصلحية

وبعد أن لخصت المحكمة الدعوى – حكمت له عليها بضم الأولاد وأمرتها بتسليمهم له وقد بنت حكمها ذلك على أن الطرفين مختلفين في أعمار الأولاد ولكن بسؤال الأولاد ومعاينتهم ترى أن أعمارهم على التوالي 18 16 14 سنة أي أنهم تجاوزوا سن الحضانة وأن المدعى عليها عجزت عن إثبات الأصلحية ورغبت عن يمنية وأن المدعي اعتمد على شهادة شاهديها الذين شهدا ضدها وأخيراً استنتجت المحكمة عدم أمانتها على أخلاق الأولاد وهم في سن يحتاجون فيه إلى الصيانة والحفظ علاوة على أن الأب أقدر من الأم في الأخذ بأسباب المعرفة – كان ذلك في 19/7/1981

      في 20/7/1981 تقدمت بعريضة الاستئناف وقد قالت المحكمة بعد إعلان العريضة وحضور الطرفين أمامها أن الطعن لا أمل فيه وبذلك قررت رفض الطعن إيجازيا عملاً بالمادة 186 إجراءات وفهم الطرفان وكان ذلك في 25/8/1981م

      في نفس اليوم قدمت عريضة النقض وقد جاء فيها أنه طلقها منذ 11 سنة وأن أعمار الأولاد على التوالي 20 16 11 سنة وهو لم ينفق عليهم وأنها تقوم بالإنفاق من كسبها الحلال وأن الشاهدين شهدا تحت ضغط منه وأن سكنها بعيد عن مكان الخمور وأنها لا تتغيب عن منزلها إلا لكسب العيش لها ولأولادها وطلبت تسليم أولادها هذا وقد تكرم السيد قاضي المديرية بتسليم صورة العريضة للمطعون ضده للرد عليها كما قررت دفع الرسوم وإرسال الأوراق إلى هذه المحكمة وأعلنت العريضة وجاء في الرد عليها أنه قائم بالإنفاق على الأولاد بواسطة المحكمة والشاهدان شهدا بعد أداء القسم بالحق وشهدا بصناعة الخمور في الحي الذي تقيم فيه وخروجها بدون هدف

الأســـباب

      الطعن قدم في ميعاده القانوني فهو مقبول شكلا وفي الموضوع فإن الطرفين وان اختلفا حول أعمار الأولاد الحقيقية إلا أنهما اتفقا على تجاوزهم سن الحضانة وحيث أن المطعون ضده يؤسس دعواه على عدم صلاحية الطاعنة للحضانة استناداً على ما أورده من نقاط فقد كان الواجب تكليفه بإقامة البينة على دعواه عند الإنكار من جانب الطاعنة لأن عدم الصلاحية يسقط الحضانة عن الحاضنة سواءً كان الأولاد في سن الحضانة أو تجاوزوها – ومن ثم لم يكن هناك مجال لسؤال الطاعنة إن كانت لها البينة على الأصلحية ونعتقد أن المحكمة كانت تعني مصلحة الأولاد عندما قالت بالأصلحية - وحيث أن المطعون ضده اعتمد على شاهدي الطاعنة لإثبات عدم صلاحيتها فإن ذلك خروج على الأصول القضائية المقررة من أن شهادة الشاهد ضد من استشهد به لا تؤخذ ضده فالشاهد إما أن يشهد لمن استشهده به وإما ألا يشهد فإذا شهد له قضي له بمقتضى شهادته وإلا طولب ببينة أخرى- أما أن تؤخذ شهادته ضده فهذا ما لم نتعارف عليه قضاءً – وبما أن المحكمة ذكرت في أسباب حكمها أنه استنتجت عدم أمانة الحاضنة فهذا إجراء خاطيء إذ أن القاضي إنما يستخلص أحكامه من البينات التي تتوفر لديه وحيث أن المحكمة استنارت برأي الأولاد والبينات على الأقل في سن الرشد فقد كان عليها إدخالهم طرفاً في الدعوى ومع ذلك تلتفت لرأيهم عندما قرروا جميعاً البقاء مع أمهم – وبما أن محكمة المديرية قد شطبت الاستئناف إيجازياً دون تمحيض لتلك الحقائق فإن حكمها قد شابه ما شاب الحكم الابتدائي لذا وجب إلغاء الحكمين معاً لعدم سلامة الإجراءات

لــــذا

          قررنا قبول الطعن شكلاً  وفي الموضوع إلغاء الحكمين الابتدائي الاستئنافي وإعادة القضية إلى محكمتها للسير فيها من جديد في ضوء الأسباب