المحكمــة العليــا

القضــاة:

صاحب الفضيلة الشيخ عبد الرحيم حسين الصائغ     نائب قاضي القضاة    رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ عبد الرزاق محمد مختار       قاضي المحكمة العليا    عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ حنفي إبراهيم أحمد             قاضي المحكمة العليا   عضواً

قضيــة نســب

قرار النقض 205/1981

الصادر يوم الأحد 17 صفر 1402هـ الموافق 13 ديسمبر 1981م

المبادئ:

-       الأحوال الشخصية للمسلمين –قضية نسب- الميراث- أسبابه- النسب الحقيقي- ثبوت النسب بالإقرار- شروطه- ملك اليمين (التسري)

1-     من أسباب الميراث النسب الحقيقي ووجود صلة ولادة تجمع بين المورث والوارث في أصل واحد

2-     يثبت النسب بالإقرار إذا توفرت شروطه ولم يقل المقر أنه ابنه من زنا ويثبت نسب الولد من أبيه إذا جاء به الأب من وطء اليمين – الشرعي

الوقائــــع

سبق أن رفعت المطعون ضدها القضية الابتدائية 260/1980 محكمة الكاملين الشرعية ضد الطاعن ومن معه وجاء بدعواها أن محكمة الخرطوم بحري الشرعية الابتدائية نظرت تركة المتوفاة بأبي دليق وأصدرت الإعلام الشرعي 338/1979 بانحصار إرثها في أعمامها أبناء عم والدها الشقيق وأن الجد الجامع بينهم هو فلان إذ أن المتوفاة هي قد وزعت عليهم تركتها آنذاك حسب الفريضة الشرعية تعصيباً بينهم والتركة هي المنزل 30 مربع 1ب/ ديوم الخرطوم بحري ومساحته 186م وأن إرث المتوفاة حقيقة انحصر في والدتها دون سواها من ذوي الفروض أو العصبات - وفي أثناء السير في الدعوى توفيت المرحومة وحل محلها في الدعوى ولداها فضل الله وسعاد ولدا جبارة محمد بموجب الفتوى الميراثية 6/1980 الصادرة من محكمة الخرطوم بحري الشرعية وقد ذكر الوارثان لمنفلة جبارة أن الذين ذكروا بالإعلام 338/1980 محكمة بحري لا ينتمون للمتوفاة بصلة وأنهم ليسوا أبناء عمومتها وطلبا إخراجهم من الإرث وحصر إرث المتوفاة في والدتها دون سواها

أجاب محامي المدعى عليهم بأن من ذكروا في الإعلام هم أعمام المتوفاة أبناء عم والدها الشقيق لأن المتوفاة هي بنت طه عبد الله الزاكى جاء بها نتيجة تسرية لإحدى جواريه وانتسبت إليه طيلة حياتها ولم تدع أباً غيره وقد سجلت القطعة في اسمها منتسبة إليه وأن هذه الدعوى قد قصد منها إخراج المدعى عليهم من حقهم في الإرث وقد ثبت ذلك أمام محكمة مختصة

ثم سألت المحكمة محامي المدعى عليهم قائلة له لقد ذكرت أن طه كان متسرياً بمنفله جبارة هارون ورزق منها بسعاد التي سميت باسمه وانتسبت له فأجاب بنعم

ثم سألته من هو والد المرحومة سعاد طه عبد الله الشرعي فأجاب بأن والدها هو طه عبد الله الزاكى رزق بها نتيجة تسرية لوالدتها منفلة جبارة

وفي يوم 2/12/1980 أصدرت محكمة الكاملين قرارها بإدخال منفلة جبارة هارون بوصفها والدة المتوفاة سعاد طه عبد الله وإعطائها كل التركة الثلث فرضاً والباقي رداً وبإخراج كل من الزاكى ونايل وخلف الله وطلحة وفضل الكريم أولاد عوض الله الزاكى من الإرث بالإعلام المذكور وجاء بأسبابها

1-     أن المدعى عليهم أقروا بلسان محاميهم وحضورهم أن منفلة جبارة هارون والدة أعمامها أبناء عم أبيها لأن أبن عمهم طه عبد الله الزاكى متسريا لمنفلة جبارة هارون ورزق منها ببنته سعاد وتسمت باسمه ولم تدع أباً غيره

2-     وأنه بسؤال المدعين هل طه عبد الله الزاكى كان زوجاً لمنفلة جبارة أجابوا بأنه لا يوجد عقد شرعي بل نتيجة وطئه لها بوصفها أمة له

     وحيث أنه لا بنوة بغير زواج شرعي صحيح وأن ابن عمهم رزق بالمرحومة سعاد نتيجة علاقة غير شرعية فهي لا تكون – ابنته شرعاً

      وفي 3/12/1980 تقدم المحكوم ضدهم باستئناف لهذا الحكم أمام محكمة المديرية الشرعية بمدني وجاء بدعواهم بأنه سبق أن ثبت إرثهم بالإعلام 338/1976 محكمة بحري الشرعية باعتبارهم أعمام المتوفاة أبناء عم أبيها وأن محكمة الكاملين أخرجتهم من الإرث دون مبرر وحصرت إرث المتوفاة في والدتها منفلة جبارة هارون دون سواها وعند سؤال المحكمة لهم في صفحة 6 من المحضر عن صلتهم بالمتوفاة أجابوا بأنها بنت أخيهم ابن عمهم لأنه تسرى أمها منفلة التي كانت خادماً له وملك يمين – وسألتهم المحكمة هل يقصدون أن  - التسري غير العقد أجابوا بأن التسري غير العقد لأن الأمة لا يعقد عليها حسب المعروف وسألتهم محكمة المديرية عما إذا كانت هناك وثيقة زواج أو إشهاد قالوا لا نعلم وإنما كانت ملكاً له وتسرى بها

      وفي 26/3/1981 أصدرت محكمة المديرية بواد مدني قراراً حضورياً بتأييد الحكم الابتدائي ورفض الاستئناف وجاء بأسباب حكمها أن المستأنفين يدعون الإرث في المتوفاة سعاد طه عبد الله الزاكى بأنها بنت أخيهم ابن عمهم لأنهم أبناء عوض الله الزاكى الإمام وحمد الزاكى والجد الجامع بينهم هو الزاكى وأقروا بأن سعاد طه عبد الله أمها منفلة جبارة

      إن محامي المستأنف ضدهم أقر بأن المستأنفين سبق أن أقروا بأن كل الصلة التي بين طه عبد الله الزاكى والد المتوفاة ومنفلة جبارة والدة المتوفاة عبارة عن علاقة تسري وأنه لا يوجد عقد شرعي بينهما

      وحيث أن المستأنفين أقروا بمحضر الاستئناف – بأن منفلة جبارة كانت خادماً وملكا لطه عبد الله وأنه تسرى بها من غير عقد زواج شرعي بل حسب العرف وأن المنشور الشرعي 46 قد منع المحاكم من سماع دعوى الزوجية ممن كان سيداً على من كانت مسترقة أو من شخص يطلب الورثة من متوفى بطريق الملكية وعليه فلا محل لهذه الدعوى

      وفي 26/3/1981 تقدم الطاعنون بعريضة للنقض جاء بها أن المتوفاة سعاد طه عبد الله بنت أخيهم ابن عمهم وبعد أن ثبت إرثهم بمحكمة الخرطوم بحري الشرعية الغي بواسطة محكمة الكاملين وتأيد بواسطة محكمة المديرية

      وأعلنت العريضة وجاء الرد عليها بأن الطاعنين لم يأتوا بسبب جديد يستحق النظر لأن ما ادعوا به في الدعوى الابتدائية لا يصلح سبباً للميراث لأنه ليس هناك عقد زواج شرعي بين والدة المتوفاة وأخيهم ابن عمهم لأن الصلة بينهما كانت صلة تسري وطلب تأييد الحكم

الأســباب

     ومن أسباب الميراث النسب الحقيقي وهو أن تكون هناك صلة ولادة تجمع بين المورث والوارث في أصل واحد

      لقد ادعى الطاعنون أن المتوفاة هي بنت أخيهم ابن عمهم وسردوا النسب الذي يجمعهم والمتوفاة في أصل واحد – كما أنه لا يشترط في إثبات النسب أن يكون هناك عقد زواج شرعي بين المرأة والرجل لإثبات البنوة بل يثبت بالنسب بالإقرار إذا توفرت شروط الإقرار ولم يقل المقر أنه ابنه من زنا ويثبت نسب الولد من أبيه إذا جاء به الأب من وطء بملك اليمين وهو ما يعبر عنه بالتسري

      لقد اعتمدت المحكمة الابتدائية في إخراج الطاعنين من الإرث بأنهم يدعون الإرث بأن مورثهم أتى بالمتوفاة عن طريق التسري – وأن الفقرة (5) من المنشور الشرعي تمنع سماع الدعوى هذه – وهذا فهم غير سليم إذ أن منطوق الفقرة (5) هو ما يلي: "لا تسمع المحاكم دعوى من شخص يطلب بها الإرث في متوفى بطريق الملكية وإنما المختص بنظر هذا هو المدير" – هذا هو نص الفقرة وهي تشير إلى أن من يدعي الإرث في شخص بسبب أنه مملوك أما في هذه الدعوى فإن الطاعنين يدعون الإرث في المتوفاة بالنسب الحقيقي وهي أنها بنت أخيهم ابن عمهم – جاء بها من مملوكته وكان على المحكمة أن تحقق في هل منفلة جبارة كان مملوكة لطه عبد الله فإذا ثبت ذلك وأتى بالمتوفاة منها على هذا الوصف فهي بنته نسباً كما كان عليها أن تحقق هل سبق إقرار من طه عبد الله أن سعاد ابنته نسبا كما دونت هي اسمها في الأوراق الرسمية

إن المحكمتين أهملتا أهم عناصر ثبوت النسب وفسرتا المنشور 46 تفسيراً بعيداً عن الواقع كما أن المحكمة الابتدائية حين أثبتت أن منفلة جبارة هارون هي والدة سعاد طه عبد الله الزاكى لم تأخذ ببينة شرعية على ذلك بل اكتفت بمصادقة الطاعنين وهذا خطأ – وعليه فإن الحكم الابتدائي وقعت به عدة أخطاء كما أن محكمة المديرية وقعت في نفس الخطأ وأيدت الحكم

لـــذا

         قررنا قبول الطعن شكلا وفي الموضوع إلغاء الحكمين وإعادة الأوراق للسير في الدعوى من جديد على ضوء الأسباب السالفة