بسم الله الرحمن الرحيم

المحكمة القومية العليا

قرار فحص رقم 220/2017م

الصادر في 24/7/2017م

القضاة:

صاحب الفضيلة الشيخ/ عثمان الصديق أحمد تاي الله

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

صاحبة الفضيلة الشيخة/ فائزة إبراهيم زين العابدين

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ عبدالحميد عثمان عصملي

قاضي المحكمة العليا

عضواً

قضيـة ولاية تزويج

قانون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م – المـادة 5(1) ، القاعدة (15) من الجدول الثالث الملحق بقانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م تعديل 2009م – ثبوت ولاية التزويج لغير العصبات.

المبدأ:

يثبت لغير العصبات من الأقارب (ذوى الأرحام) الأقرب فالأقرب ولاية التزويج عند عدم وجود العصبات أخذاً برأي الحنفية.

الحكــم

القاضي: عثمان الصديق أحمد تاي الله

التاريخ: 3/7/2017م

تم عقد زواج بين الزوجين خميس فضل المولي الطيب وزيادة يس مرجان بولاية خالها الذاكي باشا واستخرجا وثيقة عقد الزواج رقم (78553) بتاريخ 6/1/2017م عمل المأذون حسن بري محمد خوجلي التابع لمحكمة الدمازين للأحوال الشخصية ورفع قاضي الموضوع الوثيقة أعلاه لهذه الدائرة وقد أمرت الدائرة بالتحقيق عن وجود الولي الأقرب من ناحية الأب وعن الآثار التي تَرَتَّبَتْ عَلَى العقد وجاءت الإفادة بعدم وجود ولي من ناحية الأب وقد تم الدخول بين الزوجين وعليه أرى أن يصدر قرار بإجازة هذا العقد من قاضي محكمة الدمازين والذي تم بالولاية العامة - إذ أن القاضي ولي من لا ولي له وفقاً لنص المادة (38) من قانون الأحوال الشخصية ومن ثم تكملة إجراءات توثيق الوثيقة ويؤشر بذلك على السجلات.

القاضي: عبد الحميد عثمان عصملي

التاريخ: 13/7/2017م

وأن ما فهمته مما رآه أخي صاحب الرأي الأول أن الزواج الذي حَوَتْهُ القسيمة وقع صحيحاً وعلى قاضي الدمازين إِجَازتَهُ وتكملة إجراءات التوثيق وأنني أتفق معه في صحة الزواج إذا كان ما فهمته سليماً وأختلف معه في إحالة الأمر إلى قاضي الدمازين .. وأضيف الأتي:

القسيمة موضوع الفحص تم بها عقد زواج بين طرفين وكان ولي الزوجة فيه خالها (الزاكي باشا) وأحال قاضي الدمازين القسيمة على المحكمة العليا باعتبار أن العقد لم يتولاه عاصب لإجراء ما يلزم نحوه.

من التحقيقات التي أجرتها محكمة الدمازين بطلب هذه الدائرة مع الزوج والزوجة والمأذون.

اتضح الأتي:

• أَنَّ والد الزوجة مُتَوَفٍّ وليس لها من أهل أبيها – عصبتها – أحد لوفاتهم.
• إن خال الزوجة (الزاكي باشا) هو الذي تولى وباشر العقد وهو من عاشت وتربت عنده.
• ثابت من التحقيق أن العقد أعقبه دخول ومعاشرة وعاش أطراف العقد كأزواج منذ تمام العقد في 6/1/2017م.

فالزواج تم بولاية الخال - ذو الرحم - لعدم وجود عاصب وكما ثبت فهو كافلها عاشت وتربت عنده.

أحكام الولاية جاءت بها المواد(38،32،25) من قانون الأحوال الشخصية فهل هذا العقد الذي تولاه الخال فيه ما يخالف هذه الأحكام ؟ هذا يقتضينا إعمال نص المادة (5) في الجزئية المتعلقة بما يوجد لا صلة حكم فيرجع لمزيد من الإيضاح الى المصدر الفقهي الذي أخذ منه القانون للوقوف على تفصيلاته وجزئياته وتفسيره وتأويله . وبما أن مصدر هذه المواد هو المذهب الحنفي وبالرجوع إليه في هذه الجزئية نجد أَنَّ أَبا حنيفةَ يرى أن لغير العصبات من الأقارب ولاية الترويج عند عدم العصبات أي تثبت الولاية لذوي الأرحام الأقرب فالأقرب . فإن لم يوجد أحد من ذوي الأرحام انتقلت الولاية الى القاضي.

جاء في بدائع الصنائع (الجزء2صفحة 250) (... العصبات شروط ثبوت الولاية عندهما وعنده هي شرط التقدم على غيرهم من القرابات فما دام ثمة عصبة فالولاية لهم يتقدم الأقرب فالأقرب منهم على الأبعد وعند عدم العصبات الولاية لذوي الأرحام الأقرب يتقدم على الأبعد) وجاء فيه أيضاً (لا تنتقل الولاية للسلطان إلا عند العَضْلِ من الولي) ( ج 2 ، 521) فهذه النقول توضح أَنَّ أَبا حنيفةَ يرى أن لذوي الأرحام حق الترويج عند عدم العصبات وبذلك يكون الخال الذي زوج ابنة أخته من الأولياء ويقع زواجه لها صحيحاً . حكم أخر أود الإشارة إليه يعضد ويؤكد ما ذهبت إليه من ثبوت ولاية الأبعد – ذي الرحم – الخال.

فالزوجة ثبت التحقيق أنها عاشت وتربت مع خالها وهذا يعني أنه قام بكفالتها ورعايتها وفي المذهب المالكي رأي يثبت حق الولاية الخاصة لبعض الناس منهم الكافل وهو أن يكفل رجل إمراة فُقِدَ والدها وغاب أهلها فقام بتربيتها مدة خاصة إي زمن يوجب حنانه وشفقته عليها فيثبت له حق الولاية في تزويجها.

جاء في حاشية العدوى بهامش الشرح الصغير(الجزء الثاني صفحة 360) (البنت إذا مات أبوها وكفلها رجل أي قام بأمورها حتى بلغت فإنه يثبت له الولاية عليها ويزوجها بإذنها أن لم يكن لها عاصب).

وفي هذا تأكيد لثبوت الولاية عند عدم العصبة للكافل وإن كان من عامة المسلمين.

لكل ما سبق فإني أرى أن العقد الذي تم بولاية ذي الرحم الخال (الزاكي باشا) لابنة أخته زيارة يس مرجان فضل الله /على/ خميس فضل المولي الطيب الحاج بموجب القسيمة (78553) بتاريخ 6/1/2017م . عمل المأذون حسن بري محمد خوجلي مأذون أقد التابع لمحكمة الدمازين عقد صحيح وسليم أرى أن نقرر اعتماده كوثيقة مُثبته لما تم بها من زواج.

ولمزيد من التفاكر فيما بسط من أراء فقهية أرى أن نتداول في الأمر.

القاضي: فائزة إبراهيم زين العابدين

التاريخ: 18/7/2017م

أوافق على المداولة.

المداولة

بعد المداولة اتفق أعضاء الدائرة على أن عقد الزوج تم صحيحاً وفقاً لنص المادة الخامسة من قانون الأحوال الشخصية وعليه نمتنع من التدخل وعلى محكمة الموضوع تكملة إجراءات التوثيق .

إذ إن الخال يعتبر ولياً عند الأحناف.

عثمان الصديق أحمد تاي الله

 قاضى المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

24/7/2017م

الأمر النهائي:

1- نمتنع عن التدخل ويؤشر على الوثيقة بصحتها.            

2- على محكمة الموضوع تكملة إجراءات التوثيق على ضؤء هذه المذكرة.

عثمان الصديق أحمد تاي الله

 قاضى المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

24/7/2017م