المحكمـــة العليــا

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ عبد الرحيم حسين الصائغ

                                 قاضي محكمة الاستئناف المنتدب للمحكمة العليا رئيسا

صاحب الفضيلة الشيخ محمد علي إبراهيم

                                 قاضي محكمة الاستئناف المنتدب للمحكمة العليا  عضوا

صاحب الفضيلة الشيخ عبد الرازق مختار

                                 قاضي محكمة الاستئناف المنتدب للمحكمة العليا  عضوا

قضيــة حضانــة

قرار النقض نمرة 20, 1973

الصادر في يوم الثلاثاء 18 جمادى الثاني سنة 1393- الموافق 1973,6,19

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – الحضانة – تنازل الحاضنة عنها – حق الصغير- الحاضنات العاملات – نشوز الزوجة والحضانة – وصف الحكم بأنه حضوري أو غيابي – إصدار حكم الاستئناف من قاض واحد

1) تنازل الحاضنة عن الحضانة بمستند أو بغيره لا يسقط حقها في الحضانة لتعلق حق المحضون وهو اقوي

2) أن تكون الحاضنة من النساء العاملات فأن ذلك وحده لا يسقط حقها في الحضانة

3) نشوز الزوجة ليس من الأسباب التي تسقط الحضانة

4)  عدم وصف المحكمة حكمها بأنه حضوري أو غيابي عيب وقصور في الإجراءات

5)إصدار  المحكمة الاستئنافية حكمها بواسطة قاض واحد دون أن يكون له أذن بذلك يعتبر خطا إجرائيا يبطل الحكم

الوقائــــــع

استوفيت إجراءات الطعن في الحكم الصادر في القضية 40/س 1970 محكمة الفاشر الكلية فهو مقبول شكلا

هذا وبعد الاطلاع على الأوراق فأن وقائع النزاع تتلخص في الأتي:-

1)     بتاريخ 1970,9,14 استمعت محكمة أم كداده الشرعية لدعوى الطاعن في القضية الابتدائية 221, 1970 والذي طلب فيها إسقاط حضانتها لأولادها فوزية وشوقي وسيف الدولة وسمية وأعمارهم على التوالي ثلاثة عشر سنة واحد عشر وتسع عشر وسبع سنوات وقد ادعى فيها قيام الزوجية وبنوة الأولاد وان الثلاثة الأوائل منهم قد تجاوزا سن الحضانة وصاروا في حاجة للرعاية والمحافظة كما أنها قد تنازلت عن حقها في الحضانة بموجب ورقة عرفية قدمها للمحكمة مؤرخة بتاريخ 1964,4,2 وإنها تعمل بالتدريس وتنتقل بهم من مكان لأخر وان مستواهم الدراسي غير جيد ومع ذلك قد فرضت علية لهم نفقة – وتعتريها أمراض عصبية منذ 1964

أجابت بالتصادق  على الزوجية وبنوه الأولاد وأعمارهم وأنهم بيدها وتحت حضانتها وأنهم تجاوزوا سن الحضانة ما عدا الصغيرة سمية وأنكرت أنها تنازلت عنهم وانه قد تركهم بيدها عندما سافر للخارج وقد قامت بتربيتهم وتعليمهم منذ 1964 وأنها صالحة لحضانتهم وطلبت رفض دعواه

هذا وقد سارت المحكمة في تحقيق طويل لا مبرر له فيما يختص بتنازلها هذا واخيرا كلفته البينة فعجز وطلب يمينها فحلفت – كما انكرت أن المرض العصبي قد أصابها اكثر من مرة وذلك عندما كانت حبلي بسمية وقد تعالجت وأخيرا أصدرت المحكمة حكمها في 1970,9,20 حضوريا بإسقاط حضانة الأولاد منه وضمهم إلي حضانته وأمرها بتسليمهم له حالا لعدم صلاحيتها للحضانة هكذا وردت الصيغة وبنت حكمها بأن الأولاد قد تجاوزوا سن الحضانة ما عدا سمية وثبت أن المدعى عليها  اشتغلت بالتدريس فأصبحت غير صالحة للحضانة لعدم تفرقها  لهم وان المدعى رجل رشيد وأمين وانه كان معلما بالمدارس الثانوية حتى استقال وذهب في بعثة دراسية – وعليه فأنه كفء للقيام بتربيتهم وتأديبهم

2)     تقدمت المحكوم ضدها لمحكمة الفاشر الكلية مستأنفة ذلك الحكم فقيدت لها القضية نمرة 40/س 1970 ونظر الاستئناف في يوم 1970,9,20 وقد طالبت فيه إلغاء الحكم الابتدائي القاضي بإسقاط حضانتها وذلك لأنها اصلح لحضانتهم كما أن مصلحتهم أن تكون معها لزواجه بزوجة أخري كما أنها قامت بتربيتهم وتعليمهم عندما سافر للخارج سنة 1964 وحتى اليوم وطلبت إلغاء الحكم الابتدائي

صادق المستأنف ضده بان المحكمة الابتدائية قد أصدرت حكمها بإسقاط حضانتها وان الحكم قام على أسباب صحيحة – وحيث أن الأولاد قد تجاوزوا سن الحضانة ويحتاجون للتعليم والتخلف بالأخلاق الحسنة وانه اقدر منها على ذلك وكلفت البينة على أن مصلحة الأولاد أن يكونوا معها لأنها تشرف عليهم وعلى تربيتهم وتعليمهم وقد قامت بحضانتهم منذ ثمان سنوات – وشهد الثاني بمثل ذلك وزاد بأن المستأنف ضده سيسكن الأولاد مع زوجته الأخرى – وبعد أداء الشهادة ادعى المستأنف ضده بأنها ناشز لا حق لها في الحضانة ودخلت المحكمة في متاهات بعيدة لاثبات هذا النشوز ثم استدركت أخيرا بأن هذا لا يؤثر في الحضانة – ثم أجلت القضية لاكتمال هيئة المحكمة الثلاثية لجلسة 1972,11,20 وفي تلك الجلسة  أصدرت المحكمة حكمها الانفرادي دون أن يوصف الحكم بأنه حضوري أم غيابي ودون أن يذكر القاضي التصديق المخول له لنظر الاستئناف منفردا أن كان هناك تصديق – وذلك بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر في القضية 221, 70 بمحكمة أم كدادة وبنت حكمها بأنه قد ثبت بأن مصلحة الأولاد في بقائهم معها

في يوم 9/12/1972 تقدم الطاعن بطعنه على حكم المحكمة الكلية وارتكز فيه على ما أدلى به أمام المحكمة الابتدائية وقد أعلنت المحكوم ضدها وقدمت مذكرة تؤيد وجهة نظرها

               الأسبـــــــــاب

قدم الطعن في ميعاده القانوني فهو مقبول شكلا- وفي الموضوع فأن التحقيق بالقضية الابتدائية لم يؤخذ مجراه الطبيعي لأنها لم تحقق مع الطرفين في أسباب امتناعها من تسليم واستلام المحضونين بعد تجاوزهم سن الحضانة ما عدا سمية وذلك عملا بالمنشور 34 والنشرة العامة 1942,6,18 والذي جاء فيه ( أو تمانع في تسليم المحضون العاصب أو تتولى المحكمة تحقيق وجه المصلحة للغلام أو البنت)

وعلية كان على المحكمة أن تحقق على وجه الاصلحيه وقد شغلت نفسها بالتحقيق فيما ادعى به المدعى من تنازلها عن حقها في الحضانة بورقة عرفية مع أن المنصوص علية شرعا أن الحصانة حق مشترك بين الحاضنة والمحضون فإذا تنازلت عن حقها فأن حق المحضون لا يزال قائما –كما أن تحقيقها بعد أن ادعى المدعى بأنها مريضة بالأعصاب سنة 1964 لم يكن كافيا كما إنها لم تحقق فيما إذا كان هناك من يتولى أمر الأولاد المحضونين إثناء عملها بالتدريس لأن مجرد عملها بالتدريس لا يسقط حقها في الحضانة

وفي مرحلة الاستئناف فأن تحقيق المحكمة الكلية لم يكن كافيا ولا يتمشى مع النشرة 1942,6,18 إذ أنها لم تعرض علية دعوى الاصلحية مع انه كان حاضرا بالمجلس وقد كلفت البينة فأحضرت شاهدين شهد الأول بأنها اصلح لحضانتهم لأنها قامت بتربيتهم و الأشراف عليهم خلال ثمان سنوات الماضية ولم يعترض هذا الشاهد لوضع المحضونين لدى زوجه الأب – أما الشاهد الثاني فقد شهد بمثل ما شهد به الشاهد الأول وزاد بأن المستأنف ضده سيترك الأولاد مع زوجته الأخرى

هذا وقد ادعى المستأنف ضده بأنها ناشز لا حق لها في الحضانة ومن ثم دخلت المحكمة في متاهات لاثبات هذا النشوز ثم استدركت أخيرا بأن ذلك لا يؤثر في الحضانة – هذا ولما أن الاستئناف قد وضع لتلافي القصور الذي يحدث أمام محكمة أول درجة فأنها تحقق فيها ادعى به بأنها مريضة بالأعصاب وبالجملة فقد جاء حكم الاستئناف ضعيفا لم يبن على أسباب تحمل الحكم

ومن جهة أخرى فان المحكمة لم تصف الحكم بأنه حضوري أو غيابي وكان الواجب ان توضح ذلك بصيغة الحكم – كما أن الحكم صادر من قاض واحد لم يوضح ما اذا كان له اذن في تلك أم لا

               لهــــــــــذا

1)قررنا قبول الطعن شكلا وفي الموضوع إلغاء حكم محكمة الفاشر الكلية المطعون فيه واعادة القضية أليها للسير من جديد

2)رد الكفالة للطاعن