بسم الله الرحمن الرحيم

المحكمة القومية العليا

قرار النقض نمرة/246/2020م

أصحاب السعادة :

سعادة السيدة/ د . الهام أحمد عثمان وني

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

سعادة السيد / محمد النذير أحمد المبارك

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيد / البشري عثمان صالح

قاضي المحكمة العليا

عضواً

الأطراف :

نور الدين أبو زيد

/ضد/

طـاعن

أروي كمال الطاهر    

مطعون ضدها

قضية زيارة واستصحاب

قانون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م المادة 123 منه

حق زيارة المحضون واستصحابه – حدودها – سلطة المحكمة بشأنها .

المبادئ :

1. حق الطرف الذي ليس بيده حضانة المحضون في زيارته واستصحابه مقيد بممارسة المحكمة لسلطتها التقديرية بشأنه .
2. كون المحضونة في سن الرضاعة التي لا تستغني فيها عن الحاضنة وقد يصيبها الضرر في البعد عنها فإن الحكم بالاستصحاب في هذه السن أمر غير جائز ويجب أن يكون الحكم بالزيارة دون الاستصحاب .

     الحكم

  تتلخص وقائع هذا الطعن بإيجاز غير مخل في أن الطاعن أقام الدعوي 782/ق/2019م زيارة واستصحاب أمام محكمة الخرطوم شرق يدعي في شرح دعواه علي المطعون ضدها بأنها كانت زوجته شرعاً وقد رزق منها بابنته روح وعمرها سنه وهي بيدها للحضانة وقد منعته من رؤيتها ملتمساً الحكم له بالزيارة والاصطحاب إلي منزله بالطائف مربع (22) ثلاث مرات في الأسبوع في الأيام الأحد والأربعاء والخميس من الخامسة مساء وحتى السابعة مساءً وقد ردت علي دعواه بواسطة وكيلها مصادقة علي سبق الزوجية والبنوة والاسم والعمر وأنها بيدها للحضانة وأنكرت منعه رؤية المحضونة وغير ممانعة للزيارة مناهضاً الاصطحاب لصغر سن المحضونة وكبر والدته عن أن تكون الزيارة بمنزله بالطائف مربع (22) وقد عقب رافضاً الزيارة بمنزل الطاعنة معللاً ذلك بأن وكيل المطعون ضدها قد هدده بالقتل وانه يتسبب في المشاكل وأن المحضونة ترضع خارجياً . وبعد سماع البينات أصدرت محكمة الموضوع حكمها الحضوري باصطحاب المحضونة يوم الخميس من كل أسبوع من الخامسة مساء وحتى السابعة مساء بمنزله بالطائف مربع (22) وأمرتها بتجهيزها المحضونة وتسليمها له مع عدم التعرض له وأمرته بإعادتها لها في الموعد المحدد .

  لم يحظ هذا الحكم بقبول المدعي عليها فطعنت فيه مستأنفة أمام محكمة استئناف الخرطوم والتي قضت بحكمها بالنمرة م أ/554/ا س ش/2019م بإلغاء الحكم وإعادة  الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في الدعوي وفقاً لما جاء بالمذكرة .

   فلم يرض المدعي بحكم الاستئناف مما حدا به إلي التقدم إلينا بهذا الطعن بواسطة محاميه الأستاذ/ ياسر عثمان الحاج عبد الرحمن ينعي فيه علي حكم محكمة الاستئناف – أنه جاء معيباً ومخالفاً لقانون الأحوال الشخصية الذي قضي بالزيارة والاستصحاب دون تحديد أي عمر مشيراً إلي قرار النقض بالنمرة 209/2007م مجلة 2007م صفحة 16 مبيناً أنه لا ينطبق علي هذه الحالة وأن ما جاء علي صفحة 31- مجلة 1994م من التطبيقات التي أشارت بأن الغرض من الزيارة – والاستصحاب المحافظة علي صلة الرحم التي يأمر بها شرعنا الحنيف ولا ضرر يقع علي المحضونة من جراء الاصطحاب .

   ملتمساً في خاتمة أسبابه إلغاء حكم محكمة الموضوع .

   ومن حيث الشكل أري قبول الطعن إذ تبين من الوثيقة الدالة فان الطاعن علم بالحكم محل الطعن في 31/1/2020م  وتقدم بعريضته في 4/2/2020م – مراعياً نصوص المادتين 159/190 من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م إعادة ترتيب المواد 2009م .

  ومن حيث الموضوع وبعد الاطلاع علي سائر الأوراق أشير أولاً إلى أن زيارة المحضون من قبل والديه حق كفلته له الشريعة الإسلامية ونص عليه قانون الأحوال الشخصية في المادة 123 منه فمتى كان المحضون بيد احد والديه فيكون للآخر الحق في زيارته واصطحابه حسبما يقرره القاضي علي أن يشمل أمر زيارته بالنفاذ المعجل والاستصحاب مقصود به أن يأخذ الأب أو الأم المحضون لفترة محدودة قد تكون ساعات أو قد تمتد إلي أيام بلياليها وهو أمر يدخل في سلطة القاضي التقديرية الممنوحة له بنص المادة 118 من ذات القانون ويراعي فيه ما يراعي في دعاوي الحضانة لأنه انتقال مؤقت للحضانة لذا يراعي فيه مصلحته بحيث يعود للحضانة بسلام دون تعرضه لخطر من جراء ذلك الاستصحاب . وحيث إن المدة التي تستغرقها الزيارة أو تلك التي يأخذها الاستصحاب تعتبر من الأمور التقديرية فإن هذه المحكمة لا تتدخل فيها استناداً لنص المادة 189 من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م إعادة ترتيب المواد 2009م إلا إذا ترتب علي تلك الزيارة أو الاستصحاب ضررٌ للمحضون.

   وبالعودة إلي الحكم المطعون فيه مستصحبين ما أشرنا إليه بعاليه نجد أنه لم يُشب بأي من العيوب التي أشارت إليها المادة 189 من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م تعديل 2009م وهي الخطأ في القانون وتطبيقه أو تفسيره أو وقوع بطلان في الحكم أو الإجراءات أثر في الحكم فالمحضونة في الدعوي محل هذا الطعن تبلغ من العمر فقط عاماً أي في سن الرضاعة وهي سن لا تستغني فيها عن الحاضنة وقد يصيبها الضرر في البعد عنها أياً مداه لذا فإن الحكم بالاستصحاب في هذه السن أمر غير جائز وما أمرت به محكمة الاستئناف هو عين الصواب إذ يجب أن يكون الحكم بالزيارة دون الاستصحاب بعد أن تجري محكمة الموضوع التحقيق الكافي لضمان تنفيذها بسلام .

   عليه وحيث إن الحكم وافق صحيح القانون أري إذا وافقني الزميلان الفاضلان في الدائرة شطب الطعن إيجازياً

بشرية علي إبراهيم

23/8/2020م

  أتفق مع ما جاء بالرأي الأول تماماً .

عبد الباقي علي أحمد

26/8/2020م

أوافق

د. ستنا عبد الجليل محمد

27/8/2020م

أوافق

الأمر النهائي :-

* يشطب الطعن إيجازياً .

* يخطر الأطراف .

      بشرية علي إبراهيم

قاضي المحكمة القومية العليا

ورئيس الدائرة

    30/8/2020م