المحكمة العلـــــيا

القضاة:

صاحب الفضيلة الشيخ محمد الجزولي           نائب رئيس المحكمة العليا     رئيسا

صاحب الفضيلة الشيخ مجذوب كمال الدين       قاضي المحكمة العليا          عضوا

صاحب الفضلة الشيخ محمد أبو القاسم             قاضي المحكمة العليا        عضوا

قضية طـــلاق للضرر

قرار النقض رقم 5,  1973

الصادر في21 فبراير 1973 يوم الأربعاء 18 محرم من سنة 1393 هـ

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – الطلاق للضرر- الفقه المالكي – ما إذا كان الضرر خفيفا أو مما لا يطاق معه العشرة – العرف والبيئة وتقدير الضرر – حالة الملاعنة – التفريق بين الزوجين 0

1)  أحكام الطلاق للضرر حسب المادة 14 من المنشور الشرعي رقم (17 ) تستند على مذهب الأمام مالك وواجب المحكمة الرجوع أصل نصوص المذهب في فقه السألة0

2)  الضرر إذا كان جسيما يكفي وقوعه مرة واحدة وان كان خفيفا فلا بد من تكراره0

3)الضرر الذي يوجب الطلاق والتفريق بين الزوجين أمر موضوعي يعتمد أساسا على تقدير محكمة الموضوع وضابطة استحالة دوام العشرة بين الزوجين 0

4) الأصل الذي يرجع أليه في تقدير الضرر هو العرف و البيئة بالنسبة للزوجين سواء وقع الضرر مرة واحدة أو كان لا يقبل التكرار بطبيعته أو لبشاعته 0

5) اتهام الزوج لزوجته البكر بأنه وجدها عند دخوله عليها غير عذراء واشاعتة ذلك بين الناس بالرغم من نفي ذلك بقرار الطبيب قوله موغلة في الاساءه ويعتبر اشد إيذاء وامرارة من أي نوع من ضروب الضرر استحال معه دوام العشرة ولا يحتاج إلي تكرار

الوقائــــــع

استوفي الطعن أوصافه الشكلية وبعد الاطلاع على أوراق القضية الابتدائية وقضية الاستئناف اتضح أن الوقائع تتلخص في أن الطاعنة بوكالة والدها قد رفعت القضية رقم 1972,913 أمام المحكمة الجزئية بالخرطوم تطلب الحكم لها على المطعون ضده بالتطليق للضرر وذكرت في دعواها أن المطعون ضده هو زوجها شرعا وفي يوم الدخول بها اتهمها بأنها غير بكرة وقد عرضها والدها على الطبيب المختص بالمستشفي وقد قرر الطبيب أنها بكرة فأقر المطعون ضده بالزوجية وبأنه قال لم يخبر أحد بهذا الحديث سوى والدتها آلا أن والدها هو الذي اشهر الموضوع 0 فاقر والدها بأنه قد  تقدم بالشكوى للجهات المختصة ولكن الزوج هو الذي احضر العربة وذهب بها للمستشفي 0 فانكر المطعون ضده ذلك – ثم أجلت المحكمة القضية لمراجعة النصوص0 وفي 72,8,31 أصدرت المحكمة الجزئية حكمها برفض الدعوى 0 وقد جاء في حيثيات المحكمة أن اتهام المدعية بعدم البكارة تعتبر ضررا ألا أن المنصوص علية لابد من تكرار الضرر والواقعة هذه واحدة ولم تتكرر على الرغم من أنها موغلة في الإساءة ألا أنها لا ترقي وحدها للطلاق ولم تأت المدعية بواقعة أخري مهما كانت لتجعل الضرر يتكرر 0

وفي يوم 1972,9,2 طلب والد الطاعنة استئناف الحكم الابتدائي أمام المحكمة الكلية بالخرطوم وقيدت له القضية رقم 93/س 1972 وأعلنت المستأنف ضده بها وارتكزت الطاعنة في طعنها على ما ادعته في القضية الابتدائية وان الموضوع أثير أمام البوليس وان المستأنف ضده قد حوكم بأربعة اشهر سجنا 0 فاقر المستأنف ضده بأن قد قبض علية فعلا بواسطة البوليس وحقق معه قضائيا وصدر حكم ضده بالسجن مدة أربعه اشهر ولم يبق بالحراسة ألا يوما واحدا ثم أخلى سبيله وادعى والدها بأن المستأنف ضده قد حضر بعد ثلاثة أيام من الحكم أمام منزلهم وقال أن البنت سابيه أنكر المستأنف ضده هذه الحادثة وكلفت المستأنفة الإثبات فعجزت وطلبت يمين المستأنف ضده فحلف على نفى الحادثة الثانية 0 ثم أصدرت المحكمة الكلية حكمها في 72,10,26 بتأييد الحكم الابتدائي استنادا على أن قول المستأنف ضده لام المستأنفة بأنها ليست بكرا لا يعتبر ضررا تطلق معه المرآة لأنها من قبيل الحادثة التي يقام فيها التلاعن بين الزوجين وعلى فرض أنها من الحوادث التي تجيز الطلاق للضرر لم يتكرر لأنها عجزت عن إثبات الحادثة الثانية 0

وبتاريخ 1972,11,2 قدمت الطاعنة عريضة بواسطة وكيلها والدها طالبة نقض الحكم  بالاستئناف وقد أعلن المطعون ضده بالعريضة  في 1972,12,24 وتقدم بمذكرة في الموضوع  في  1973,1,1

الأسبـــــــــــاب  

موضوع القضية المقدمة للفصل هو طلب الطاعنة الحكم لها على المطعون ضده بطلاقها منه للضرر0

والتطليق للضرر تحكمه المادة 14 من المنشور الشرعي رقم 17 التي تنص على انه ((إذا اشتكت المرآة تكرار الضرر من زوجها بضرب أو سب أو غير ذلك بما لا يستطاع معه دوام العشرة عادة لا مثالها ولا يجيزه الشرع وثبت ذلك على الزوج ببينة (هي رجلان ) أو اعتراف منه وطلبت الطلاق لذلك أجابها القاضي أليه وطلقها طلقه بائنة تملك بها أمر نفسها0

ومأخذ هذه المادة هو مذهب الأمام مالك رضي الله عنه فالواجب الرجوع ألي هذا المذهب لمعرفة فقه الموضوع وتفسير ما يحتاج منه ألي تفسير0

فقد ذهب المالكية ألي أن للمرآة أن تطلب من القاضي التفريق للضرر إذا أساء الزوج معاملتها بان امتنع من مكالمتها أو لوى وجهه في الفراش عنها أو فعل غير ذلك من أنواع الضرر التي لا تكون بين أمثلها ولم تر الصبر أو الإقامة معه على ذلك واثبتت دعواها بإقرار أو بشهادة مباشرة أو شهادة سماعية من رجلين  فللقاضي التفريق بينهما – والشهود في مذهب الأمام رضي الله عنه أن لها الطلاق بالضرر ولو لم تشهد البينة بتكراره 0 قال الشيخ الدسوقى (بل شهدت بأنه حصل لها مرة على المشهود) انظر حاشية الدسوقي شرح الدرديرى على مختصر خليل ص245 الجزء الثاني 0

وهنالك رأى آخر في المذهب يقرر انه لابد من تكرار الضرر وعلى هذا سار المنشور ويكن للجمع بين الرأيين بأن الضرر إذا كان جسيما يكفي وقوعه مرة واحدة وان كان خفيفا لابد من تكراره 0 فقد جاء في كتاب البهجة شرح التحفه للأمام النسولي الجزء أول ص306 لابد منى تكرار الضرر حيث كان أمرا خفيفا فان كان فاحشا كان لها التطليق ولو لم يتكرر والضرر الذي يوجب الطلاق أمر موضوعي يعتمد أساسا على تقدير القاضي الذي يفصل في النزاع والضابط هو استحالة دوام العشرة بين الزوجين حسب العرف والبيئة فليس كل فعل أو قول يعتبر ضررا في بيئة يعد ضررا في بيئة أخري وقد جاء في شرح الأمام ألتا وري على هامش البهجة شرح التحفة الجزء أول ص302 ما يأتي :-

(( بضرب أو شتم فيفلا غير حق أو تجويع أو عدم كلام أو نحو ذلك مما يقضي به العرف انه ضرر قال مالك ( وليس عندي في ذلك شي معروف ) 0 بل أن ذلك يعتمد على البيئة والعرف 0

وقد أخذت المحكمة العلياء بما جاء في مذهب المالكية تفسير المنشور رقم 17 وذلك في استشارة من المحكمة الحوش للأحوال الشخصية ونصها كالأتي :-

(لقد اخذ المشرع برأي المالكية في التطليق على الزوج للضر والأصل الذي يرجع أليه عندهم في تقرير الضرر هو العرف والبيئة التي يعيش فيها الزوجان فإذا  ثبت أن الضرر تعرضت له الزوجة لا يستطاع معه – حسب العرف والبيئة – دوام العشر ة فللمحكمة أن تقضي بالطلاق 0 ولما كان الضابط في الضرر الذي يوجب الحكم بالطلاق هو عدم استطاعة العشرة عادة حسب العرف والبيئة وقد ينطبق هذا الضابط على ضرر قد تحدث مرة واحدة أو قد لا يقبل التكرار بطبعة أو لبشاعته )0

واشتراط السادة المالكية إثبات الضرر بشاهدين رجلين الغرض منه استبعاد شهادة النساء في إثباته بالسماع وهذا لا يمنع أن يثبت الضرر بالإقرار أو بالا دانه بحكم نهائي من محكمة مختصة قررت بمقتضاه عقوبة الجاني 0

وللمحكمة اعتبار ذلك بالإضافة ألي إثبات مالا يقضي به العرف بالنسبة ألي نوع الضرر واثره على العشرة 0

لقد استندت  الطاعنة في طلب النقض على اعتراضها في اعتبار شرط تكرار الضرر في موضوع يتصل بالشرف وعلى أن هنالك دعوى جنائية حكم فيها بالسجن لاشانة السمعة وإذا كان المطعون قد اتهم الطاعنة في يوم الدخول بأنها غير عذراء واخبر بذلك والدتها التي أخبرت بدورها والدها الذي أخذها ألي الطبيب المختص بعد ابلاغة سلطات البوليس بالتهمة وقد جاء قرار الطبيب بأنه لا يوجد يؤكد تهمة الزوج فانه يكون بذلك قد اضر بها ضررا جسيما لان القولة هذه تهدر كرامتها وتسئ ألي أهلها إساءة بالغة وتحط من أقدارهم أمام الناس 0

ولا يقبل من المطعون ضده انه لم يقصد اشانه السمعة فعلي فرض أن اتهامه كان حقيقة فكان الواجب علية ستر عرضها إذا كان قد رضي بها على أي حال كما ذكر هو في المحضر أو طلاقها بدون ضوضاء 0 أن المحكمة الجزئية قد فطنت ألي أن هذه الواقعة موغلة في الإساءة ولكنها لم تتكرر0

أن الضرر الجسيم لا يحتاج ألي تكرار بطبيعته لانه من وقت حصوله يستحال معه دوام العشرة بين الزوجين ولم يحالف التوفيق محكمة الاستئناف لأنها في أول حيثياتها قررت أن ما قاله الزوج لوالده زوجته يعتبر من قبيل الحادثة التي يقام فيها اللعان بين الزوجين ولا يعتبر ضررا ثم عادت واعتبرت الحادثة نوعا من الضرر وطلبت من الطاعنة إثبات الحادثة الثانية فعجزت وطلبت يمين الزوج فحلف 0 ولم تفطن محكمة الاستئناف ألي أن اللعان يكون إذا رمي الرجل زوجته بالزنا حال قيام الزوجية ولم يكن له أربعة شهداء يشهدون عليها بما رماها به – أما في هذه القضية فان الزوج يرمي زوجته بوقوع الزنا منها قبل زواجه بها وفي كلا الحالتين فان الضرر قد حاق بالزوجة لان كرامتها قد أهدرت وعليه فان ما حدث من الزوج يعتبر ضررا اشد إيذاء وامرارة من أي نوع من ضروب الضرر وعلية يستحال معه العشرة لاي زوجين من أي بيئة مسلمة محافظة على شرفها ولا يحتاج مثل هذا الضرر ألي تكرار لا سيما انه قد حصل في أول الحياة الزوجية وواجب على هذه المحكمة التفريق بين الزوجين 0 ولما كان الموضوع صالحا للفصل فيه من واقع الثابت في أوراق الطعن ومحاصر القضيتين وعملا بأحكام المادة نمرة 244- مرافعات

                     لهـــــــذا    

1)     قررنا إلغاء الحكمين الابتدائي والاستئنافي 0

حكمنا بتطليق الطاعنة من زوجها المطعون ضد طلقة بائنة اعتبارا من اليوم