المحكمة العليا

قرار النقض 147/1995م

الصادر في 9/9/1995م

القضــــــاة:

صاحب الفضيلة الشيخ/ دمحمد البشير محمد الحجاز    قاضي المحكمة العليا رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ/ عبد الجليل آدم حسين          قاضي المحكمة العليا عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ أرو شـــــريف أرو      قاضي المحكمة العليا عضواً

قضية حضانة

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – الحضانة – الإهمال والأصلحية – ترتيبها في الإثبات

إثبات الإهمال مقدم على بينة الأصلحية لأن الإهمال من مسقطات الحضانة في حق الحاضنة فالحاضنة المهملة في تربية صغارها وجب إسقاط حضانتها

الحكــــم

القاضي: عبد الجليل آدم حسين

التاريخ: 20/8/1995م

      هذا طعن بالنقض تقدم به الأستاذ/ علي أحمد السيد المحامي بتاريخ 17/1/1995م ضد قرار محكمة استئناف ولاية الخرطوم الصادر في 10/1/1994م والذي أعلن به في 7/1/1995م والقاضي بشطب الاستئناف شكلا وبالرغم من ذلك عدل القرار المستأنف فيما يتعلق بقرار سريان النفقة

      من تاريخ القرار المطعون فيه ومن تاريخ إعلانه فإن الطعن قد ورد في المدة المحددة قانوناً ولذلك فإنه مقبولاً شكلا وفي الموضوع ينعي الطاعن على محكمة الاستئناف أنها أخطأت في قرارها فيمن هو المستأنف والمستأنف ضده وأنها شطبت الاستئناف شكلا لفوات المدة وأن محكمة الخرطوم للأحوال الشخصية كانت في حالة رحيل إلى مقرها الجديد وأنها لم تراع القانون فبالرغم من شطبها الاستئناف إيجازيا قامت بتعديل الحكم وقررت سريان النفقة من تاريخ استلام الولدين وتحدثت عن خطأ المحكمة بشأن الولد وأنه متمسك بما ذكره في عريضة الاستئناف في عدم التأخير على مواعيد الطعن أعلنت العريضة فكان رد الأستاذ مصباح عبد الله نصر الله المحامي نيابة عن المطعون ضدها فحواه أن الخطأ المشار إليه خطأ كتابي كما نوه إليه الأستاذ/ وهو لا يعيب جوهر القرار وأن مسألة فوات المواعيد من المسائل المتعلقة بالقانون وليس مسألة وقائع وأن سلطة مد المواعيد أو رفضها من صميم سلطة المحكمة ولا رقابة للمحاكم العلا وأن تدخل محكمة الاستئناف موضوعاً بتوجيه محكمة الموضوع وتصحيح أحكامها من صميم سلطاتها الطبيعية بموجب المادة 303 إجراءات مدنية وألتمس شطب الطلب لأنه لا أمل فيه

      وقائع هذه القضية أن المدعى عليه الثاني كان زوجاً شرعياً للمدعية وقد طلقها بعد أن رزقت منه على فراش الزوجية بأولادها و و وأعمارهم على التوالي11-815-5 51 وهم بمنزل المدعى عليه وتحت إشراف لأنه يعمل خارج البلاد والمحضونتين في حاجة لخدمة النساء والمدعى عليها الثانية كبيرة السن وأن المدعية أصلح لحضانة أولادها من جدتهم لأبيهم وتطالب بفرض نفقة لهم وقدرت ما تراه مناسباً للطعام والإدام وأجرة المسكن وصادق محامي المدعى عليه الثاني على بنوة الأولاد وأعمارهم وأنهم بيد المدعى عليه وأنه لم يبين سبباً لضم البنت التي تجاوزت سن حضانة النساء وألتمس استبعادها لذلك أما و فإن المدعية مهملة في تربية الأولاد لكثرة خروجها من المنزل وتركهم بدون رعاية الأمر الذي يعرضهم للخطر وأنها تأخذهم معها لحلفا بعيداً عن مكان الحضانة والتمس رفض دعواها وأما من عن النفقة فقد بين أن موكله يتكفل بالطعام والادام وأجرة المنزل وقدر المناسب لذلك ورد محامي المدعية على أن المدعية أصلح لحضانة الأولاد بمن فيهم من تجاوز سن حضانة النساء لأن المدعى عليه مقيم خارج السودان والجدة المدعى عليها متزوجة بأجنبي عن المحضونتين إضافة إلى كثرة سفرها وأن مكان العقد حلفا فإن انتقلت المدعية بالمحضونتين إليها فإن ذلك لا يسقط حضانتها وقد دفع محامي المدعى عليه أن موكله عاد للسودان نهائياً وأن زوج الجدة رجل طيب وليس بينه وبين الأولاد عداوة وقد استمعت المحكمة لبينة الأصلحية وتقدير النفقة من قبل المدعية هذا وقد أغفلت المحكمة دعوى المدعي عليه الثاني والذي دفع بأن المدعية مهملة في تربية الأولاد ويستطيع إثبات ذلك ولم تطالبه المحكمة بالإثبات وغفل محامي المدعى عليه عن هذا الأمر أيضاً فلم يطالب المحكمة به وكان واجبه تجاه موكله أن يذكر المحكمة بذلك إن فات عليها وإما قبلت منه المحكمة وسمعت بينته أو رفضت واستئناف القرار ولاحظت أن الأستاذ محامي الطاعن لم يتعرض لذلك في عريضة الطعن وركز طلبه كله في الرفض الشكلي الذي صدر من محكمة الاستئناف وراجعت طلبه في مرحلة الاستئناف فلم أجد لذلك إشارة أيضا مما يؤكد أنه غفل عن ذلك فعلاً كما أغفلته المحكمة فالذي أراه لا مناص من إلغاء هذا الحكم وإعادته للمحكمة الابتدائية لأخذ البينة حول إهمال المدعية الذي ادعاه المدعى عليه في دعواه إن كان مصراًُ عليها فإذا أثبت الإهمال بعد بيان وجهه رفضت دعواها وإن عجز عن الإثبات ورغب في يمينها عرض عليها اليمين فأما حلفتها أو نكلت عنها وكانت معاملتها بالحلف أو النكول كما هو متبع شرعاً وإثبات الإهمال في هذه الحالة مقدم على بينة الأصلحية لأن الإهمال من مسقطات الحضانة في حق الحاضنة فالحاضنة المهملة في تربية صغارها وجب إسقاط حضانتها وهذا هو الخلل الذي وقعت فيه المحكمة فإذا وافقني الأخوان الموقران بالدائرة أرى أن يكون قرارنا إلغاء الحكم المطعون فيه وإعادة الأوراق للمحكمة للسير فيها من جديد وفق ما ورد بالمذكرة مع حق المحكمة في أخذ البينات التي تراها من الطرفين

القاضي: أرو شريف أرو

التاريخ: 22/8/1995م

القاضي: د محمد البشير محمد الحجاز

التاريخ: 7/9/1995م

أوافق

الأمر النهائي:

1-    يلغى الحكم المطعون فيه وحكم محكمة الموضوع

2-  تعاد الأوراق لمحكمتها للسير فيها من جديد وفق ما ورد بهذه المذكرة مع حق المحكمة في أخذ البينات التي تراها من الطرفين