المحكمة العليا

قضية إسقاط حضانة

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ / الصديق أحمد عبد الحي   قاضي المحكمة العليا    رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ /مصطفى أحمد عبد الله      قاضي المحكمة العليا    عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ / محمود محجوب عبد النور قاضي المحكمة العليا    عضواً

قرار النقض رقم 16/1407هـ

صادر بتاريخ 7/12/1986م

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – إسقاط الحضانة – زواج الحاضنة وعملها – المدار في أقضية الحضانة

1- زواج الحاضنة ليس سبباً لإسقاط الحضانة – على إطلاقه – وكذا عملها – إذ قد يكون زوج الأم مشفقاً على المحضون بسبب قرابة أو دين فلا يقضى إسقاط الحضانة ما لم يترتب على زواجها ضياع المحضون ( راجع حاشية ابن عابدين جزء 3 صفحة 565 )

2- المدار في أقضية الحضانة يدور مع مصلحة المحضون – دون غيره – والقاضي يقرر الاصلح للولد ببصره النافذ (راجع حاشية ابن عابدين جزء3 صفحة 565 )

الوقــائع

1- أقام المطعون ضده القضية الابتدائية نمرة 317/ق/1406هـ /ضد/الطاعنين بطلب ضم أولاد بأنه كان زوجاً شرعياً للمدعى عليها الأولى وطلقها بعد أن رزق منها بابنته التي تبلغ من العمر سنتين وشهرين وبعد طلاقها تزوجت بأجنبي عن المحضونة والمدعى عليها الثانية جدة المحضونة تسكن مع الأم في منزل واحد وتعمل الجدة موظفة وأنهما تركتا المحضونة لامرأة غريبة عليها وفي منزل غير الذي يسكنانه وتعرضت المحضونة للضياع من جراء الإهمال وطلب محامية إسقاط حضانتهما وضم المحضونة لموكله

2- محامي المدعى عليهما صادق على سبق الزوجية والطلاق وببنوة البنت واسمها وعمرها ووجود المحضونة بيد المدعى عليهما وأن أم المحضونة تزوجت بأجنبي عنها وأنكر أن تكون المدعى عليها الثانية عاملة ثم أقر لاحقاً بعملها وأنكر أن تكون المدعى عليها الثانية غريبة عن المحضونة ,بل هي جدتها خالة أمها وأضاف محاميهما بأن المطعون ضده يعمل خارج القطر ووالدته امرأة كبيرة وأن مصلحة المحضونة في بقائها بيد أمها وجدتها لأمها

  توجه محامي المطعون ضده بسؤال لمحامي المدعى عليهما ( الطاعنين ) هل زوج أم المحضونة يقيم بنفس المنزل الذي تقيم فيه الأم والجدة و المحضونة؟

  فأجاب بالإيجاب وأضاف بأنه لا يلحق المحضونة أي ضرر فأصدرت المحكمة الابتدائية حكمها ويقضي بضم البنت لوالدها المطعون ضده وجاء في حيثيات الحكم الآتي :

  ( المنصوص عليه شرعاً واستقر قضاءً, أن زواج الحاضنة مسقط لحضانتها وهو افتراض قانوني غير قابل لإثبات العكس بأنه لا يلحق المحضونة أي ضرر وهو شبيه بالافتراضات القانونية في الفقه الجنائي فإذا نص القانون على أنه لا جريمة من طفل تقل سنة عن العاشرة, لعدم تصور نشاط إجرامي منه فليس للطرف فرصته لإثبات أن الطفل موضوع البحث أمام المحكمة له من الإدراك والذكاء مثلما لشخص البالغ )

3- استؤنف  هذا القرار أمام محكمة الاستئناف تحت نمرة 256/س/1406هـ وجاء في الطلب أن قضايا الحضانة من القضايا المتصور فيها تجدد أسبابها وبما أن الجدة التي بيدها المحضونة قد تركت العمل وأرفق شهادة من مصلحة المالية والتخطيط الاقتصادي تثبت ذلك, كما أن زوج الأم رحل من المنزل الذي تقيم فيه المحضونة ثم صدر قرار محكمة الاستئناف بالأغلبية ويقضي بشطب الاستئناف إيجازيا,ً وأسس القرار على إقرار المدعى عليها الأولى الزواج بأجنبي عن المحضون وإقامة الزوج والحاضنة والمحضونة في منزل واحد وتساءلت محكمة الاستئناف عن السبب الذي زجت به المدعى عليها الثانية في الدعوى لأن صلتها بالدعوى لم تتضح ومن ثم لم يكن هناك حاجة للبحث عن كونها تعمل أم لا؟ وإنها وإن كانت ممن ينتقل لها حق الحضانة ممن هو أهل لها بوسعها المطالبة بها

  وانفرد قاضي الاستئناف برأي مخالف ود فيه لو  اتسع صدر المحكمة الابتدائية عند معالجتها لهذه القضية باستدعاء أطراف الدعوى شخصياً إعمالاً للنشرة نمرة 1/1977 لارتباط هذه الدعوى بطفلة صغيرة تجاوزت سن الرضاعة بأشهر قليلة, كما لاحظ أن محكمة الموضوع أغفلت المادة 28 من الجدول الثاني من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983 فلم تتعرض عند شرح الدعوى إلى الحاضنين الثلاث  وصفاتهم في الدعوى وعند صدور حكمها تعرضت في حيثياتها للأم ولم تتعرض بموجب سقوط حضانة الأخريات بل ذكرت أن المدعى عليها الثانية تعمل موظفة مع أن العمل ليس مسقطاً للحضانة لذاته ثم هناك مسألة فقهية أخرى لم تتعرض لها محكمة الموضوع وهي مسألة المحضون في بيت ( الرأب ) تمنى قاضي الاستئناف لو تعرضت له محكمة الموضوع

4- وهذه المحكمة تتفق مع رأي الاستئناف المخالف للأسباب الفقهية التي أشار إليها ونضيف إليها: أن زواج الحاضنة ليس سبباً مطلقاً في إسقاط الحضانة كما أن عملها ليس مسقطاً للحضانة إلا إذا ترتب عليه ضياع المحضونة فقرار محكمة الموضوع ومحكمة الاستئناف المؤيد له مس الموضوع مساً هامشياً وأغفل الجوانب الهامة في قضية موضوعها طفلة لم يتجاوز عمرها السنتين إلا بضعة أشهر فبدلاً من أن تقوم محكمة الاستئناف عمل محكمة الموضوع تركته على اعوجاجه مع أن المقررات الفقهية في موضوع الحضانة أن المدار فيها على مصلحة المحضونة لا مصلحة الحاضنة ولا العاصب وأن القاضي ينبغي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد فلا ينزعه من أمه إن كانت المصلحة تقتضي وجوده بيدها فقد جاء في ابن عابدين ج3 ص 565 طبع للمحلبي فإنه قد يكون له غريب مبغض له يتمنى موته ويكون زوج أمه مشفقاً عليه يعز عليه فراقه فيريد غريبه أخذه منها ليؤذيه زوج أمه الأجنبي فإذا علم القاضي شيئاً من ذلك فلا يحل له نزعه من أمه لأن مدار الحضانة على نفع الولد ( أ  هـ ) ومن ثم ترى هذه المحكمة أن التحقيق في هذه القضية شابه قصور كبير مما جعل الحكم الابتدائي وحكم الاستئناف المؤيد له غير صحيحين ويتعين إلغاؤهما وإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع للسير فيها من جديد على ضوء ما ورد في هذه المذكرة وعليه نقرر الآتي:

1-   إلغاء الحكم الابتدائي وحكم الاستئناف المؤيد له

2-   إعادة الأوراق لمحكمة الموضوع للسير فيه من جديد على ضوء مذكرتي الاستئناف والنقض