المحكمــة العليـــا

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ محمد الجز ولي      نائب رئيس المحكمة العليا  رئيسا

صاحب الفضيلة الشيخ إبراهيم الجز ولي     قاضي المحكمة العليا     عضوا

صاحب الفضيلة الشيخ سيد احمد العوض        قاضي المحكمة العلي  اعضوا

قضــية حضــانة

قرار النقض نمرة 49/1973

الصادر في يوم الثلاثاء 15 صفر سنة 1393 ه الموافق 1973,3,20

المبادئ:

الشخصية للمسلمين – سن حضانة النساء – فساد الحي الذي به منزل الحصانة – موانع إسقاط الحصانة – المعاينة القانونية – الادعاء بما لم تتضمنه الدعوى ابتداء 0

1) الأولاد دون السابعة من العمر في حاجة لخدمة الحاضنات من النساء ولا يأتي انتزاعهم ألا بثبوت الإهمال الذي يترتب علية أضررهم 0

2) الادعاء بفساد الحي الذي تسكنه الحاضنة لا يجوز ان كسبب للاحتجاج به عليها لإسقاط حضانتها متي ثبت أن الطاعن تزوج وسكن وانجب أطفاله من الحاضنة في ذلك الحي نفسه 0

3) كل ادعاء لم تتم أثارته في محضر التحقيق بالقضية الابتدائية لا يصح بحثه من عريضة الطعن بالنقض0

4)  المعاينة التي تتم دون أن يعلن بها أحد أطراف الخصومة لا تكون معاينة قانونية ولا يصح الاحتجاج بها0

الوقائــــــع

من الاطلاع على الأوراق اتضح لنا أن نقاط النزاع تتلخص في الأتي :-

طلب المدعى إسقاط حضانة المدعى عليها لاولادة منها 0 وهم نها وعمرها خمس سنوات ومحسن وعمره أربع سنوات ومحمود وعمره ثلاث سنوات وتسليمه إياهم ليرعاهم 0 وذكر المدعى سببين يرتكز عليهما كليا في مطلبه هذا أولهما : أن المدعى عليها تهمل أولادها بتركهم يهيمون على وجوههم في الشوارع والأزقة 0 ثانيهم أنها تسكن بحي الشهداء بآم درمان وهو حي تسكنه كثيرات من النساء الساقطات 0 دفعت المدعى عليها الدعوى بان الأولاد يلعبون اللعب المعتاد مع أترابهم وليس ذلك إهمالا يسقط حضانتها لهم كما انهم لم يقعوا في مكروه وان حي الشهداء حي معروف بأم درمان يسكنه الصالح والطالح وليس ذنبها أن تكون في ذلك الحي وتترعرع فيه وخطبها المدعى ويتزوج  بها فيه وتنجب أولاده فيه 0 وان كان ثمة ذنب فهو ذنب السلطات المحلية التي لم تبعد من الحي الساقطات من النساء أشارت ألي خصومة سابقة بالقضية نمرة 702, 1970 حكم لها فيها بحضانة أولادها واستنفذت أغراضها حتى مراحل التمييز 0وهي هنا تطلب رفض الدعوى 0

استمعت المحكمة الابتدائية أل شاهدين للمدعى لم يعرف أحدهما أسماء الأولاد ولا أعمارهم وهو يسكن بحي المظاهر منذ خمسة عشر عاما بعيدا عن مسكن المدعى عليها وقد خرج من موضوع الشهادة فيما يتعلق بوالدة المدعى عليها بقولة أنها قامت بتربية المدعى عليها ولم تلدها – الخ 000 وان حي الشهداء موبوء بالفساد 0 وانحصرت شهادة الثاني في أن الأولاد لايمكن السيطرة عليهم وانهم بالقياس إلي الأولاد الآخرين فانهم احسن حالا ولكن استمرارهم بحي الشهداء يعرضهم للفساد 0 ثم انتقلت المحكمة في غفلة المدعى عليها التي كانت موجودة بساحة المحكمة إلي حي الشهداء بمعاينة المنزل دون أن تذكر أو تقرر تلك المعاينة وبنت حكمها الذي تلخص في إسقاط الحضانة المدعى عليها على سكناها بحي الشهداء في منزل يتوسط سكني المشبوهات لما في ذلك  من الخطورة على نشأة الأولاد الذين هم في سن يتأثرون معها بالمرئيات على حد قول المحكمة 0

صدر حكمها الحضوري في 1973,2,6 0

وفي 73,2,8 تقدمت المستانفه بالقضية نمرة 14/س 1973 تطلب إلغاء الحكم المذكور لسببين أولهما :أن الخصومة بينهما استنفذت جميع مراحلها حتى التمييز بالحكم لها بالأولاد وقد جاء بقرار التمييز بالحرف الواحد ( ولا ذنب للحاضنة غير سكناها مع أهلها بحي الشهداء وهو حي موبوء بالفساد إذ تسكنه كثيرات من الساقطات وحيث أن حي الشهداء حي مشهور بأم درمان وتسكنه كثير من العائلات الفاضلة ولا يصح أن تؤخذ المميز ضدها بجريرة غيرها إذ أن عبء تنظيف الحي من هؤلاء الساقطات يقع أولا واخيرا على السلطات المحلية ) ثانيها : أن المحكمة انتقلت ألي معاينة المنزل وحدها مع وجود الخصوم بساحة المحكمة وهذا أجراء مغرض وبالتالي باطل لا يصح أن ينبني علية حكم وطلبت الالغاء0

استمعت محكمة الاستئناف ألي ثلاثة شهود شهدوا بأن المستأنف ضده يوم 72,10,27 ومعه ابنه محمود وقال لهم انه وجده هائما على وجهه في الشارع ولكنهم لم يروا الإهمال بأعينهم 0 وانفرد الثاني بالشهادة على أن المستأنفة سافرت بالأولاد لأبي عشر في أبريل سنة 1971 وانفرد الثالث على انه رأى الأولاد بنفسه مرارا في الشارع ثم بنت محكمة الاستئناف قرارها بإلغاء الحكم الابتدائي على أن السادة الفقهاء اتفقوا على أن الأم أحق بالحضانة ولو كانت سيئة ومعروفة بالفجور ما لم يعقل الولد ويبلغ سن السابعة التي يؤمر فيها بالصلاة ويقبل فيها المدرسة 0 على أن المستأنف ضده لم يدع فساد الحاضنة بل فساد الحي الأمر الذي قضت فيه محكمة التمييز بقرراها نمرة 185, 71 بالنحو المذكور أعلاه 0 كما رأت المحكمة أن  شهادة الشاهد الثاني بالسفر إلي أبى عشر غير مطابقة للدعوى إذ لم يدفع المستأنف ضده بهذه الحادثة فهي أي الشهادة لم تبن على دعوى سابقة كما تري المحكمة 0 أن الإهمال الذي يسقط الحضانة هو الذي يفضي إلي حادثة للولد يصيبه منها مكروه كسر يد أو رجل أو حرق بالنار مثلا ولكن ذلك لم يحدث 0 أما اللعب في الشارع فهو أمر مألوف للصغار في مثل سنهم صدر قرار محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي في 1973,8,22 0

                                              الأسبـــــــــــاب

النقض قدم في الميعاد القانوني بالقضية 65, 73 المقدمة في 73,9,3 فهو مقبول شكلا 0

ثبت أن الأطفال المطلوب إسقاط حضانتهم دون السابعة من العمر وانهم بذلك في حاجة ألي خدمة الحاضنة المطعون ضدها ولا يتأتى انتزاعهم مهنا ألا بإهمال يترتب علية ضياعهم والبينة التي قامت أمام المحكمة الابتدائية لا تثبت هذا الإهمال من جانب الحاضنة 0

وما إثارة الطاعن من فساد الحي الذي تسكنه المطعون ضدها مردود إذ سبق أن قضت محكمة التمييز بقرارها 185, 1971 برفض الادعاء بفساد الحي الذي تسكنه المطعون ضدها كسبب لإسقاط حضانتها إذ ثبت أن الحي المذكور تسكنه عائلات فاضلة رغم وجود بعض الشوائب بالحي المذكور وقد جاء بقرار التمييز انه لا يصح أن تؤخذ المميز ضدها بجريرة غيرها إذ أن عبء تنظيف الحي من أولئك الساقطات يقع على السلطات المحلية ولم يتضمن الادعاء الذي أثير أخيرا فساد الحاضنة نفسها أو وجود فساد في المنزل الذي تسكنه بل قد ثبت انه لا يطعن في سلوك الجيران المجاورين للمنزل كما ثبت أن الطاعن قد تزوج بالمطعون ضدها في نفس هذا المنزل وبقي به إلي أن أنجبت كل أو معظم أطفاله المتنازع فيهم ولا يتأتي للطاعن الاحتجاج بفساد الحي الذي رضيه الطاعن للسكن طيلة القترة التي أنجبت فيها معظم أطفاله لمجرد الخلاف الذي قام بينه وبين المطعون ضدها – هذا وان المعاينة التي قامت بها المحكمة الابتدائية لا يمكن الاحتجاج بها على المطعون ضدها لانه لم يثبت أنها أو تمت في حضورها لهذا فأنها غير قانونية وباطلة وما كان للمحكمة أن تقوم بمثل هذه المعاينة 0

                                 لهــــــــذا

قررنا قبول الطعن شكلا وورفضه موضوعا وتأييد حكم الاستئناف الصادر في القضية نمرة 14/س محكمة المديرية بأم درمان وامرنا بصادرة الكفالة 0