المحكمة  العليا

سعادة السيد/ أحمد عطيه سالم                      قاضي المحكمة العليا      رئيسا

سعادة السيد /  محمد إبراهيم محمد                  قاضي المحكمة العليا   عضوا

سعادة السيد /  أرو الشــريف أرو                قاضي المحكمة العليا   عضوا

سعادة السيد /  محمد سعيد بابكر خوجلي           قاضي المحكمة العليا    عضوا

سعادة السيد /  عبد الله العوض محمد              قاضي المحكمة العليا   عضوا

سعادة السيد /  محمد سعيد بابكر خوجلي           قاضي المحكمة العليا     عضوا

حكومة السودان //ضد//  الطيب عبد الرحمن وآخر

م ع / ط ج / 310/ 1998م

مراجعة / 11/1999م

القانون الجنائي لسنة 1991- جريمة إشانة السمعة- المادة 159(2) من القانون الجنائي

قانون المعاملات المدنية لسنة 1984- أحكام الصلح - المادة 286 ومابعدها من قانون المعاملات المدنية قانون المعاملات المدنية - أثر الصلح - المادة 293(3) معاملات مدنية

رأي مخالف:-

وفقا لنص المادة 159(2) من القانون الجنائي يتحقق القصد الجنائي ويثبت إذا كان الناشر في وضع يمكنه من التأكد من سلامة وصحة ما نشر من وقائع فإن تراخى أو حتى أهمل في التأكد من صحة الخبر فعليه وزره

1- أحكام المحكمة العليا لا تراجع إلا إذا انطوى الحكم على مخالفة صريحة لأحكام الشريعة الإسلامية

2- أن الصلح يترتب عليه إزالة كافة الآثار المترتبة على الجريمة

رأي مخالف:-

إن الأحكام الشرعية هي الأحكام الثابتة بالأدلة الشرعية الكتاب والسنة والإجماع والقطعية الدلالة وهذا مانصت عليه المادة 65 من الدستور

أثر الصلح هو انقطاع الخصومة بين المتصالحين فقط فهو مقصور الأثر على طرفيه ولا يمتد لغيرهما من الخصوم ولا لموضوع غير الموضوع محل الصلح فهو عقد من العقود الشرعية

الحكـــم

القاضي :  محمد سعيد بابكر خوجلي

التاريـخ :   5 / 7 /1999م

لقد سبق وأن أصدرت المحكمة العليا الحكم ط ج/310/1998م قضت برفض طلب النقض المقدم لديها من الطاعن طالب المراجعة وقد بنت المحكمة العليا قضاءها موضوع المراجعة علي أن تقييم الأدلة من قبيل الوقائع التي هي من اطلاقات محكمة الموضوع تستقل بتقديرها دون معقب وأن مسئولية المتهم الثاني لا تنفصل عن مسئولية المتهم الأول لوحدة الموضوع ومن ثم فإن نزول الطاعن عن الشكوي يقيد المتهم الثاني بنفس القدر لأن الصحيفة هي الأداة التي تم بها النشر

خلال القيد الزمني المحدد في المادة 188(أ) (3) تقدم المدعي بطلب لمراجعة حكم المحكمة العليا المشار إليه فهو مقبول من الناحية الشكلية

رغم عدم دقة صياغة طلب المراجعة والتركيز علي أسباب المراجعة إلا أننا نخلص إلي أن سبب المراجعة يرجع للخطأ في وزن وتقييم البينة والخطأ في تفسير وتطبيق القانون

لإعمال سلطتنا في مراجعة الحكم بمقتضى نص المادة 188(1) (أ) من قانون الإجراءات الجنائية تعديل 1998م أن يتوفر شرط المراجعة وهو أن الحكم الصادر منها ربما انطوي علي مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية أو الخطأ في القانون أو تطبيقه أو تأويله

حقيقي أن المادة 188(1)(أ) من قانون الإجراءات الجنائية صدر بعد القانون الجنائي 1991م وقد جاءت عبارة النص غير قاطعة الدلالة والمقصود من عبارة " لأحكام الشريعة الإسلامية " إننا إذا أخذنا بظاهر عبارة النص عند بيان المقصود بعبارة " لأحكام الشريعة الإسلامية " فلن تخرج بحكم معين فقد جاءت عبارة أحكام الشريعة الإسلامية عامة مما يلزم البيان حيث أن هذا النص مستحدث قصد منه المشرع البراءة أمام الله من أي حكم يصدر بالمخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية الغراء ورغم أن المشرع قد قصد إعلاء سيادة الأحكام الشرعية الإسلامية وأن ترد إليها المرجعية في الأحكام الصادرة من المحكمة العليا وهي مسئولية عظيمة وخطيرة في الآخرة رغم ذلك فقد أحجم المشرع عن بيان المقصود بأحكام الشريعة الإسلامية إننا في تفسير هذا النص نلجأ لإعمال قواعد تفسير القوانين الواردة في قانون تفسير القوانين لسنة 1974م المحددة في المادة (6)(1) باستصحاب قصد المشرع عدم مخالفة الأحكام الصادرة من المحكمة العليا لأحكام الشريعة الإسلامية كما نأخذ التوجه الدستوري والقانوني في الدولة كما نأخذ وبقدر أساس قواعد تفسير وبيان الأحكام الشرعية التي تناولها علماء علم الأصول الشرعية إذ حددوا قواعد الأحكام وتفسير النصوص الشرعية بقواعد عدة فقد أثبتوا الحكم الشرعي بظاهر عبارة النص وهو ما كان سياق النص لأجله ويعلم ذلك من قبل التأمل في الظاهر أن ظاهر النص يتناوله كما أثبتوا الأحكام الشرعية بدلالة إشارة النص وهو ما لم يكن السياق يتناوله أو لأجله ولكن يعلم بالتأمل في معني النص واللفظ من غير زيادة فيه أو نقصان كذلك أثبتوا الحكم الشرعي بدلالة مقتضى النص الذي هو عبارة زيادة علي المنصوص عليه يشترط وجودها أي الزيادة علي النص ليكون النص مفسراً وموجباً للحكم الشرعي إن نص المادة 188(1)(أ) الأمر والنهي من أن تصدر المحكمة العليا حكماً يخالف أحكام الشريعة الإسلامية غير مقيدة بقانون يخالف أحكام الشريعة الإسلامية القطعية الدلالة فقد أثبت علماء الأصول الأحكام الشرعية بالأضداد فالحكم الشرعي يثبت بالضد فالنهي عن إصدار أحكام من المحكمة العليا تخالف أحكام الشريعة الإسلامية القاطعة الدلالة هذا النهي يتضمن بالضد أمراً باتباع أحكام عند فقهاء علم الأصول إن النهي يوجب لزوم الانتهاء عن مباشرة المنهي عنه لأنه ضد الأمر وصيغة النهي في اصطلاح الفقهاء إيجاد المأمور به علي أبلغ الوجوه ويري الإمام السرخسي في أصوله أن الأمر بالشيء يوجب النهي عن ضده سواء كان ضداً واحداً أو أضداداً وأن النهي عن الشيء أو الأمر به يوجب ضده ويبين ذلك في الحركة والسكون فقال قول القائل لا تتحرك يكون أمراً بضده وهو السكون ومن ذلك النهي عن كتمان الشهادة يقتضي أداء الشهادة إذ أن النهي عن الكتمان هو موجب الأمر بالإظهار أنظر في بيان الأمر والنهي والأضرار كتاب الموافقات للإمام الشاطبي الجزء الثالث صفحة 135 فالحكم بعدل والإحسان والتثبت في الأمور والمنهيات الشرعية والرجوع والرد لحكم الله ورسوله صلي الله عليه وسلم واجماع الصحابة رضوان الله عليهم والتسليم لأمر الله واجتناب الظلم والميل عن الصراط المستقيم والرضا بحكم الطاغوت من الأمور التي جاء بها الكتاب المنير وعلي المكلف الأخذ بها بما يثبت بالأدلة الشرعية وقد حدد صاحب كتاب نزهة الخاطر العاطر في شرح كتاب روضة الناظر وفيه المناظر ابن قدامه أدلة الأحكام الشرعية في باب أدلة الأحكام بصفحة 176 من الجزء الأول إذ يري أن الأصول أربعة كتاب الله وسنة رسول الله صلي الله عليه وسلم والإجماع ودليل العقل المبقي علي النفي الأصلي واختلف في قول الصحابي وشرع من قبلنا

هذا وقد أورد العلامة الواسطي في كتابه الجوهر الفريد في شرح مختصر ابن الحاجب الأصولي الكتاب والسنة والإجماع والقياس وقول الصحابي فتياه عن اجتهاد إن لم يخالف والمصالح المرسلة ويري الإمام السرخسي في الأصول الجزء الأول صفحة 279 إن الأصول في الحجج الشرعية ثلاثة الكتاب والسنة والإجماع ثم الأصل الرابع القياس أما الإمام الآمدي فيري في كتابه الأحكام في أصول الأحكام أن يكون الدليل حكماً شرعياً ولأن ما لا يكون دليله شرعياً لا يكون شرعياً والحكم الشرعي عنده ما كان ثابتاً بالكتاب والسنة والإجماع نخلص أن الأحكام الشرعية هي الأحكام الثابتة بالأدلة الشرعية الكتاب والسنة والإجماع والقطعية الدلالة وهذا ما نصت عليه المادة (65) من الدستور

فهل خالف حكم المحكمة العليا موضوع المراجعة حكماً شرعياً أو أخطأ في تطبيق أو تأويل القانون رغم أن طلب المراجعة لم يكن دقيق الصياغة محدداً لبيان سبب المراجعة إلا أننا نستطيع أن نفهم بأنه ينقم علي الحكم موضوع الخطأ في تطبيق الصلح وتعدي أثر الصلح إلي المتهم الثاني كما ينص عليه الخطأ في تطبيق القانون فيما يتعلق بالمسئولية الجنائية للمتهم الثاني

باطلاعنا علي جميع الأوراق والأحكام الصادرة وحكم المحكمة العليا موضوع المراجعة نري أن المحكمة العليا لم تتناول عقد الصلح من الناحية الشرعية والقانونية واكتفت بتقرير أثر الصلح علي من ليس بطرف فيه من الناحية الشرعية فإن الصلح ثابت بالكتاب والسنة والإجماع وهو في الاصطلاح الفقهي معاقدة بها يتوصل إلي الإصلاح بين المختلفين فالصلح عند الفقهاء وبالإجماع عقد وهو علي أنواع عدة فالصلح أما أن يكون علي الإنكار أو أن يكون علي الإقرار وهو جائز بين المسلمين بشروطه الشرعية فلا يحرم حلالاً ولا ويحل حراماً أنظر رسالة سيدنا عمر بن الخطاب لأبى موسى الأشعري في كتاب المغني لابن قدامه

واثر الصلح هو انقطاع الخصومة بين المتصالحين فقط فهو مقصور الأثر علي طرفيه ولا يمتد لغيرهما من الخصوم ولا لموضوع غير الموضوع محل الصلح فهو عقد من العقود الشرعية جاء في كتاب الغاية القصوى في دراية الفتوى للإمام البيضاوي الجزء الأول صفحة 519 الصلح رفع الخصومة فإن جري علي نفس المدعي فهبة أو إبراء وان جري علي غيره فبيع أو إجارة ويجب النظر في أسبابه الأول الصيغة وهو يصح بأي صيغة ولفظ ما إذا لم يسبق بخصومة علي الأظهر والثاني العاقد ويجوز الصلح مع المدعي عليه إذا أقر وكذلك أنظر الصلح في حاشية ابن عابدين الدر المختار وكتاب بلغة السالك

جاء في كتاب القوانين الفقهية لابن جزي صفحة 289 النوع الأول إسقاط وإبراء وهو جائز مطلقاً والثاني صلح علي عِوض فهذا يجوز إلا أن أدي إلي حرام وحكمه حكم البيع سواء كان في عين أو دين فيقدر المدعي به والمقبوض عن الصلح كالعوضيه فيما يجوز بينهما ويمتنع فيه الجهالة والضرر وما أشبه ذلك

فالصلح عقد لا تنصرف آثاره الشرعية والقانونية إلا لطرفيه ولا يرفع الخصومة إلا بين طرفيه دون غيرهما وقد أخذ القانون بعقد الصلح في قانون المعاملات المدنية المواد 286 وما بعدها تنص علي أن الصلح يرفع النزاع ويقطع الخصومة بالتراضي وبين شروط صحة الصلح توفر الشروط الشرعية والقانونية للصلح وقد قضت المادة 293/2 معاملات مدنية أن الصلح ملزم لطرفيه ولا يسوغ لهما أو لورثتهما من بعد الرجوع عن الصلح كما نبين المادة 293/3 معاملات أن اثر الصلح يتناول ويحسم الخصومة في الموضوع محل الصلح فيما دون غيره والثابت أن المتهم الثاني قد ارتكب جرماً جنائياً ولم يكن طرفاً في عقد الصلح كما أن صيغة الصلح لم تشمل المتهم الثاني ولم يتناوله تنازل المدعي وبما أن القاعدة الشرعية أن أثر عقد الصلح يقتصر علي طرفي العقد ومن ثم فلا يجوز شرعاً ولا قانوناً أن يستفيد المتهم الثاني من الصلح فالصلح قانوناً وإن كان يقطع الخصومة ويرفع النزاع بين المتصالحين إلا أن الصلح لا أثر له في عملية التجريم بمعني أن الصلح لا يجعل الفعل المجرم أو القول المجرم فعلاً أو قولاً مباحاً بل يظل جريمة قائمة يحاكم بموجبها أي متهم آخر رغم ارتباط المتهمين ان القصد الجنائي ثابت بالعلامات والإمارات الدالة علي القصد بل هو متحقق وثابت بدلالة مفهوم المخالفة لنص المادة 159/2 لقد نصت المادة 159/2 أنه لا يعد الشخص قاصداً الإضرار بالسمعة في الحالات الآتية وقد حددت تلك الحالات علي سبيل الحصر وليس المثال إذن القصد ثابت بمفهوم مخالفة النص 159/2 والعلامات والامارات الدالة عليه ومن ثم فإن القصد الجنائي متحقق وثابت إذا كان المتهم الثاني الناشر في وضع يمكنه من التأكد من سلامة وصحة ما نشر من وقائع كما كان لديه ما يحمله علي التأكد من صحتها فإن كان المتهم قد تراخي أو حتى أهمل في التأكد من صحة الخبر فعليه وزره فقد كان الواجب عليه التحرز في التقاط ما نشر فالقصد هو الإدارة المتوجهة نحو نتيجة معينة وفي جرائم إشانة السمعة يأخذ عدم التحرز والتقصير معني القصد وهو الأمر المفترض بنص المادة 159/2 ففي جريمة إشانة السمعة تتحقق مسئولية الناشر الجنائية بتوفر قصد الأضرار الذي يتضمن التقصير وعدم التحرز والإهمال وإلا لفتح باب للذرائع للنيل من الناس دون أن يكون للناشر رادع فينشر ما شاء ويسنده لغيره كأنه لا يد له أو مساهمة في النشر

هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإن لمحكمة الموضوع سلطة تقدير البينات والأخذ منها بما تراه مرجع لديها ومحققاً وذلك بمقتضي نص المادة (13) من قانون الإثبات تعديل 1994م وأنها بموجب المادة 34 من قانون الإثبات تعديل 1994م تملك تقدير وتقييم ووزن الشهادة والبينة وأن تقدر ما يعتريها من تهمة أو قدح في عدالة الشاهد صحيح أن للمشهود ضده الطعن في الشهادة بما يعتبر جرحه فلا يكفي المشهود عليه تجريح الشاهد اعتباطاً ورمياً بلا بينة فلا بد له من إثبات الجرحة أنظر في التجريح والتعديل كتاب القوانين الفقهية لابن جزي في باب الشهادة هناك معايير شرعية وقانونية يجب أن تراعي ومن تلك المعايير مصداقية الشاهد وقوة ضعف التمييز عنده وتعارض شهادته مع البينة الأخرى الواردة والاضطراب في أداء الشهادة وأن تتوفر في الشاهد الشروط الشرعية مع شروط تحمل وأداء وعلي العموم مراعاة أي تشريع أو قانون ينص علي شروط لإكمال الشهادة ولسلوك الشاهد وما يعتري شهادته من تهمة عداء أو ولاء أو مصلحة وتعتبر مصلحة للشاهد المصلحة التي يحصل عليها مخدمه أو الذي يعمل في طاعته لقد اهتم فقهاء الشريعة الإسلامية بشروط الشهادة ومن أهم تلك الشروط شرط العدالة إذ في نظام الإثبات الإسلامي لا تقبل شهادة غير العدل وترد شهادة من لم يثبت عدله والأصل الشرعي أن المسلم عدل عند الأحناف والمالكية والشافعية ومن ثم فلا تجوز الشريعة رد شهادة المسلم العدل إلا إذا ثبت جرمه فيه أو ثبت بالبينة المباشرة أو الامارات الدالة ما يدل علي العداء أو المصلحة أو الولاء فإذا كانت محكمة الموضوع لم تفحص البينة فحصاً دقيقاً ولم تأخذ بالمعايير الشرعية والقانونية في وزن تقييم البينة فإنه لا يجوز لنا أن نقول أن ذلك من اطلاقات محكمة الموضوع ويجب علينا التدخل لتصحيح وزن البينة

إذا كانت محكمة الموضوع قد حكمت ببراءة المتهم لتنازل المدعي عن الدعوى الجنائية صلحاً مع المتهم الأول وأيدت ذلك محكمة الاستئناف ومن بعدها المحكمة العليا فإن هذا النظر يخالف أحكام عقد الصلح الشرعية والقانونية التي أشرنا إليها الأمر الذي يوجب مراجعة الحكم وإلغاء حكم محكمة الاستئناف المؤيد لمحكمة الموضوع وإعادة الأوراق للسير في الدعوى علي هدي المذكرة

القاضي :  أحمد عطية سالم

التاريـخ :  6/ 7 /1999م

إن الصلح يترتب عليه إزالة كافة الآثار المترتبة علي الخصومة ولا وجه لإلغاء الحكم مما يتعين معه رفض طلب المراجعة

القاضي :  عبد الله العوض محمد            

التاريـخ :   7/ 7 / 1999م

أوافق

القاضي :  ارو الشريف ارو            

التاريـخ :   9/ 7 / 1999م

مع احترامي لصاحب الرأي الأول والذي أطنب في الموضوع فإنني أختلف معه فيما ذهب إليه حيث أن أحكام المحكمة العليا أصلاً لا تخضع للمراجعة إلا إذا انطوي الحكم المعني لمخالفة صريحة لأحكام الشريعة الإسلامية وقد قصد المشرع بذلك ثبات الأحكام وبالاطلاع لم نجد مخالفة لحكم الشريعة يستوجب لنا التدخل للمراجعة وعليه أري رفض طلب المراجعة

القاضي :  محمد إبراهيم محمد          

التاريـخ :   14/ 7 / 1999م

نؤيد رفض الطلب