بسم الله الرحمن الرحيم

 

المحكمة القومية العليا

 

قرار النقض رقم 535/2013م

الصادر في 27/8/2013م

 

القضاة:

صاحب الفضيلة الشيخ/ د. أحمد محمد عبد المجيد

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

صاحبة الفضيلة الشيخة/ نجـوى محمد كمال فريد

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحبة الفضيلة الشيخة/ فائزة إبراهيم زين العابدين

قاضي المحكمة العليا

عضواً

 

 

قضيـة ضم محضونين

 

قانون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م – المادة (122) منه - سقوط الحضانة بسبب زوال السبب – تجاوز سـن الحضانة – النزاع بين حاضنتين – تكييفه.

 

المبدأ:

إذا سقطت الحضانة بسبب زوال السبب تعود الحضانة لمن سقطت عنه حتى بعد تجاوز المحضونين سن حضانة النساء وذلك إذا كانت الحاضنة من النساء ولا مجال للنظر في الأصلحية إذ إن الأصلحية يكون النزاع فيها بين الحاضنة والعاصب ، ولكن إذا كان النزاع بين حاضنتين يطبق نص المادة (110) من القانون والخاص بترتيب الحاضنات.

 

رأي مخالف:

القول بأن الحضانة تؤول متى زال السبب الذي سقطت بموجبه بمقتضى المادة (122) من قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م فإن هذا الرجوع لا يكون تلقائياً بل لا بد من المطالبة به وصدور حكـم بضم المحضونين إليها واضعين فـي الاعتبار بأن قضـايا الحضانة من القضايا المتصـور فيها تجـدد أسبابها.

 

 

الحكــم

 

 

القاضي: د. أحمد محمد عبد المجيد

التاريخ: 21/7/2013م

 

سبق أن قبلنا الطعن شكلاً وكتبنا للرد وورد الرد ونفصل في الطلب بمشيئة الله تعالى:

تتلخص الوقائع في أن الطاعنة رفعت دعوى أمام محكمة الموضوع تدعي بأنها كانت زوجة شرعاً للمطعون ضده وطلقها بعد أن رزقت منه بولديها ... و ... وعمراهما عند سماع الدعوى 8 سنوات و 10 سنوات وتزوجت بأجنبي عنهما لذا أسقطت حضانتها وبما أنها طلقت فتطلب ضم الولدين إليها.

 

صادقها على سبق الزوجية بها وطلاقها وعلى بنوة الولدين وعمريهما ولا يعرف طلاقها من الرجل الثاني ودفع بأن الولدين مع جدتهما لأبيهما.

أثبتت طلاقها من الرجل الأجنبي وأصدرت محكمة الموضوع حكمها بضم الولدين للطاعنة.

 

استئونف هذا الحكم أمام محكمة الاستئناف بأم درمان التي ألغت الحكم وأمرت بإرجاع الأوراق لمحكمة الموضوع لإعلان جدة الولدين لأبيهما وإدخالها في الدعوى باعتبارها اليد الممسكة وأن تسمع بينة الأصلحية من المدعية لتجاوز الولدين سن حضانة النساء.

سارت محكمة الموضوع للمرة الثانية في الدعوى وحكمت بضم الولدين للطاعنة.

لم يرض المطعون ضده بهـذا الحكم فاستأنفه أمـام محكمـة الاستئناف بأم درمان التي ألغت الحكم للمرة الثانية وأمرت بإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع لإعادة السير فيها على مذكرتها.

لم ترض الطاعنة بهذا القرار فكان طعنها الذي بين أيدينا وأهم ما ارتكزت عليه هو:

1- خالفت المحكمة القانون عندما صاغت قرارها وفقاً للمادة (115) من قانون الأحوال الشخصية لسنة1991م والصحيح هو الاعتماد على المادة (122) من نص القانون.

2- أسست الطاعنة دعواها على الإهمال ولكن محكمة الاستئناف كلفتها إثبات الأصلحية.

3- جاء حكم محكمة الموضوع صائباً وطلب تأييده وإلغاء حكم محكمة الاستئناف.

 

وجاء الرد مؤمناً على صحة حكم محكمة الاستئناف وهو تطبيق صحيح للمادة (122) من القانون المشار إليه وليس المادة (115) من القانون وأن الطاعنة لم تثبت أصلحيتها.

الأسبـاب

 

بعد الاطلاع على الأوراق بما فيها محضر محكمة الموضوع وجدت أن الوقائع الثابتة هي:

1. الطاعنة كانت الحاضنة للولدين وسقطت حضانتها بسبب زواجها بأجنبي وأنها الآن طلقت وأن الولدين تجاوزا سن حضانة النساء وأنهما بيد جدتهما لأبيهما للحضانة هذه الوقائع ثابتة باعتراف الطرفين وبوثيقة الطلاق.

 

وبناءً على هذه الوقائع الثابتة فإنني أتفق مع الأستاذ مقدم الطعن في أن المادة (122) من قانون الأحوال الشخصية هي الواجبة التطبيق وذلك بعودة الحضانة لمن سقطت منه بسبب وقد زال السبب وكان الحال سيختلف لو كان الولدان مع أبيهما الآن إذ يتعذر تطبيق المادة بتجاوز الولدين سن الحضانة وكان على الحاضنة أن تدفع بالأصلحية وتثبتها حتى تفلح في ضم الولدين لها ولكن الولدين مع جدتهما لأبيهما وهنا لا مجال للنظر في الأصلحية التي يجب أن يكون النزاع فيها بين الحاضنة والعاصب ولكن النزاع الآن بين حاضنتين هما الأم والجدة لأب مما يمكن مع ما ذكر تطبيق المادة (110) من القانون بترتيب الحاضنتين عند النزاع بينهما ولكن والحال هكذا فلا مجال للأصلحية حيث إن النَّص في المادة (116) من القانون ورد " إذا رفعت الحاضنة دعوى الضم بالأصلحية وبينت وجههـا وأنكرها العاصب ... " فلا تتأتى دعوى الأصلحية إلا بين الحاضنة والعاصب وهنا فإن الدعوى بين حاضنتين هما الأم والجدة لأب.

 

وعليه فإن الحضانة تؤول للأم لسببين:

الأول: انطباقاً للمادة (122) من القانون فإنه قد زال السبب الذي سقطت بموجبه حضانتها فوجبت عودة الحضانة إليها.

 

الثاني: بما أنه تغير الحاضن من العاصب (الأب) إلى الجدة فإن المادة (110) واجبة التطبيق لأن الأم في الدرجة الأولى في الترتيب والجدة لأب في الدرجة الثالثة في الترتيب.

 

وعليه فإنه في أي من الحالتين فإن الحضانة تؤول للأم.

 

وبما أن حكم محكمة الموضوع جاء مطابقاً للقانون في المنطوق وإن كان مخالفاً له في الأسباب فوجبت استعادته وبما أن حكم محكمة الاستئناف جاء مخالفاً للقانون فوجب إلغاؤه.

 

ولا بد أن أشير إلى ما كنا نشير إليه دائماً وهو ترتيب المحضر من اليمين للشمال لا العكس أرجو مراعاة ذلك.

 

الخلاصة أن نلغي القرار المطعون فيه ونَسْتعْيِدُ حكم محكمة الموضوع بضم الولدين لأمهما الطاعنة.

 

القاضي: فائزة إبراهيم زين العابدين           

التاريخ: 25/7/2013م                        

 

مع احترامـي للزميل صاحب الـرأي الأول إلا أننـي أختلف معه لسببين:

الأول: القول إن الحضانة تؤول للأم متى زال السبب الذي سقطت بموجبه حضانتها بمقتضى المادة (122) أحوال شخصية لسنة 1991م فإن هذا الرجوع لا يكون تلقائياً بل لا بد من المطالبة به وصدور حكم بضم المحضونين إليها واضعين في الاعتبار بأن قضايا الحضانة من القضايا المُتصَوَّرُ فيها تجدد أسبابها.

 

ثانياً: أما القول بإعمال نص المادة (110) من قانون الأحوال الشخصية لسنة1991م فقد بينت هذه المادة أحقية الحضانة وترتيبها وقد جعلت هذه الحضانة للأم أولاً ثم من بعدها لبقية الحاضنات إلا أن الثابت في هذه الدعوى تجاوز المحضونين لسن حضانة النساء وأنهما بيد والدهما (المدعى عليه الأول) وجدتهما (المدعى عليها الثانية) ولما كان الأصل هو انتقال المحضونين لحضانة الرجال بعد السن المحددة في المادة 115(1) من قانون الأحوال الشخصية لسنة1991م وللعاصب حق استلامهم حسب ترتيب العصبات في الإرث الأقرب فالأقرب ، وبالتالي فالقول بأن المحضونين بيد جدتهما لأبيهما (المدعى عليها الثانية) ولا مجال للنظر للأصلحية فإن هذا قول غير مقبول لأن هذا الحق للولي الذي هو الأب وليس حقاً لأمه وطالما أن المحضونين بيده فالأصلحية لا يطالب بإثباتها وإنما يُطالبُ بإثباتها من يطالب بها لاستمرار الحضانة بعد انتهاء المدة المقررة وفقاً للفقرة الثانية من المادة أعلاه.

 

للأسباب بعاليه فإنني أرى تأييد قضاء محكمة الاستئناف ونأمر برفض الطعن.

 

القاضي: نجوى محمد كمال فريد          

التاريخ: 27/8/2013م                        

 

أوافق الرأي الأول بعد المداولة.

 

الأمر النهائي:

1- إلغاء الحكم المطعون فيه.

2- استعادة حكم محكمة الموضوع الذي قضى بضم المحضونين لأمهما الطاعنة.

 

 

د. أحمد محمد عبد المجيد

 قاضى المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

27/8/2013م