بسم الله الرحمن الرحيم

 

المحكمة العليا

 

القضاة:

سعادة السيد / أحمـد عبد الرحمـن علـي

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

سعادة السيدة/ أميرة يوسـف علـي بـلال

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيد / عابـدين صـلاح حســن

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيد /مصطفى عبدالقادر عوض الكريم

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيد / صلاح عبد الجليل سر الختـم

قاضي المحكمة العليا

عضواً

 

 

الأطراف:

يوسف عبد الرحمن الخضر وآخرون                            مقدمو الطلب

// ضد //

بنك أم درمان الوطني فرع السجانة وآخر                 المقدم ضدهم الطلب

 

الرقم م ع/ط م/471/2008م

مراجعة /123/2009م

 

قانون بيع الأموال المرهونة لسنة 1990م تعديل 1993م – طلب إحالة النزاع للتحكيم – سريان مدة الطلب – بعد الإنذار – المادة 8 ، 5 من القانون.

 

المبادئ:

1- لا تبدأ مدة سريان طلب إحالة النزاع للتحكيم إلا بعد تسلم الراهن إنذاراً من المصرف.

 

2- إذا لم يتسلم الراهن الإنذار فلا يتأتى له أن يطلب الإحالة للتحكيم.

 

المحامون:

الأستاذ/ حسن محمد أحمد إدريس                      عن طالب المراجعة 

الأستاذ/ أسامة حمد الخير                 المستشار القانوني لبنك أم درمان الوطني عن المراجع ضده الأول 

الأستاذ/ محمد حسن عوض                      عن المراجع ضده الثاني 

 

الحكـــم

 

القاضي: أميرة يوسف علي بلال

التاريخ: 20/12/2009م

 

استوفى طلب المراجعة هذا متطلبات الشكل وتم قبوله مبدئياً وإعلان المراجع ضدهما للرد – وقد فعلا – وبذا يصبح الطلب جاهزاً للفصل في موضوعه.

الحكم الصادر من هذه المحكمة – دائرة الطعن بالنقض – قضى بتأييد قرار محكمة الموضوع بشطب الدعوى الفرعية التي أقامها طالب المراجعة والذي تم تأييده بوساطة محكمة الاستئناف.

 

الدعوى الأصلية تم رفعها بوساطة عبد القوي رمضان محمود وهذا هو الاسم الصحيح حسب شهادة البحث ومحضر الدعوى (فقد لاحظت الخطأ في كتابة الاسم في طلب المراجعة وفي عريضة الطعن). وهي مرفوعة في مواجهة طالبي المراجعة بادعاء إقامتهم بالعقار موضوع الدعوى على سبيل السماح ويطلب فيها المدعي الإخلاء.

 

لاحقاً تقدم المدعى عليهم أصلياً بدعوى فرعية يذكرون فيها أن المدعي فرعياً الثالث قام برهن العقار رقم 144 مربع 277 للمدعى عليه الأول دون علم وموافقة المدعيين الثاني والرابع وأن المدعى عليه الأول فرعياً قام ببيع العقار للمدعى عليه الثاني فرعياً دون إنذار وبثمن بخس وسبب ضرراً للمدعين فرعياً وطلب بإعادة الحال إلى ما كان عليه.

 

تقدم محامي المدعى عليه الأول فرعياً بدفع قانوني استناداً لنص المادة 6/4 من القانون ولأن المحاكم محجوبة عن نظر النزاع وعلى المدعي فرعياً اللجوء للتحكيم.

 

قبلت محكمة الموضوع الدفع القانوني وقضت بشطب الدعوى الفرعية استناداً لنصوص المواد 6/4 و8/1 و10 من قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990م المعدل في 1993م – والذي نص على عدم تأثير أي خطأ في إجراءات البيع في نقل الملكية للمشتري وقد قام المشتري بتسجيل العقار في اسمه والمادة 8/1 من ذات القانون تنص على أن العميل لا يستطيع اللجوء إلى المحاكم قبل أن يطرق بداية باب التحكيم . " بموجب نص المادة (10) ".

محكمة الاستئناف أيدت الحكم دون إضافة.

المحكمة العليا سببت حكمها بأن المادة 8(1) من قانون 1990م تعديل 1993م أشارت في حالة وجود أي نزاع والتي تفيد العموم ويشمل الإنذار المدعى بعدم حصوله أو أي نزاع آخر بين الراهن والمصرف إحالة النزاع للتحكيم وفق مؤشرات المادة المذكورة وإن تحديد فترة الإنذار بالمادة المذكورة لا يعدو إلا أن يكون إجراءً تنظيمياً لمتطلبات تلك المادة ولا يزيل بحصوله أو عدمه إحالة النزاع إلى غير جهة الاختصاص وهي هيئة التحكيم والتي أشارت إليها تلك المادة بالنص الصريح والواضح وهو الفيصل في حسم إجراءات هذا النزاع وتحديد جهة الاختصاص والذي لا تحتاج معه إلى الرجوع إلى سابقة بعينها ... لا اجتهاد مع النص الواضح الصريح.

 

يرى الأستاذ حسن محمد أحمد إدريس – محامي طالب المراجعة – أن السابقة القضائية التي جاء فيها أن المحاكم محجوبة ولا يحق لها نظر النزاع إلا بعد نظر هيئة التحكيم وهي سابقة محطة شل ضد مصرف المزارع التجاري بالرقم م.ع/ط.م/1803/2006م قد تم إلغاؤها بوساطة دائرة المراجعة في حكمها بالرقم مراجعة 153/2007م والتي أشارت لاختصاص المحاكم إذا خالف البنك الإجراءات الواجب إتباعها.

 

ويوضح أن موكله لم يتسلم الإنذار وبالتالي لا يمكنه طلب التحكيم ويتساءل هل إجراءات التحكيم التي اشترطها المشرع في القانون بعد الإنذار وقبل البيع أم بعد البيع ؟ ويرى أن الإجابة بالطبع بعد الإنذار وفي خلال أسبوع وقبل البيع.

ويرى أن هنالك مخالفة واضحة للقانون لنص المادة 5(1) منه والمطعون ضده لم يقع في خطأ في الإجراءات وإنما خالف القانون ومخالفة القانون تبطل الإجراءات.

ويرى أن للمحاكم والقضاء السلطة والرقابة لحفظ الحقوق ومراقبة تطبيق القانون والتقرير في صحة قرارات وتصرفات وأفعال المصرف. ويختم عريضته بطلب إلغاء حكم دائرة الطعن بالنقض وإرجاع أوراق الدعوى لسماع البينة حيث إن الدفوع المقدمة من المطعون ضده الأول تتعلق بمسائل موضوعية محلها سماع الدعوى.

 

في الرد على طلب المراجعة يرى الأستاذ/ أسامة حمد الخير عكاشة المستشار القانوني لبنك أم درمان الوطني – المراجع ضده الأول أن قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م لم ينظم الدعوى الفرعية فالأمر متروك للقضاء ومن أساسيات منطق العدالة أن يكون الفرع من الأصل ولابد أن يكون المختصم فرعياً أصلاً في الدعوى.

 

يحيلنا الأستاذ للمادة 6(5) من القانون " الصحيح 6(4) والتي تقترح عدم تأثر المشتري بأي خطأ في إجراءات بيع العقار المرهون ويؤيد ما رأته السوابق القضائية بالنسبة لحجب المحاكم عن نظر نزاعات الرهن وإذا أراد الراهن النزاع فإن خيار التحكيم هو المتاح له دون سواه ويختم عريضته طالباً رفض الطلب.

 

الأستاذ محمد حسن عوض – محامي المقدم ضده الطلب الثاني يرى أن السوابق القضائية اعتماداً على المادة 8(1) من القانون حددت حق التقاضي وفقاً للنصوص عن طريق التحكيم ولابد من طرق باب التحكيم أولاً والسابقة المشار إليها في طلب المراجعة غير منشورة وبالتالي فإن التعويل عليها في بناء أحكام جديدة مخالفة لنصوص قانون سارٍ أمر يخالف القانون في ذاته.

 

ويرى أن المادة (4) من القانون "والصحيح 6(4) أوصدت الباب تماماً لنواحي الخطأ الإجرائي في مواجهة المشتري حسن النية . ولا صفة للمطعون ضده الثاني لإقامة الدعوى الفرعية في مواجهته . ويؤيد ما جاء في حكم دائرة النقض أن نص المادة 8(1) يفيد العموم.

 

مما تقدم وبعد الاتفاق على أن قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990م تعديل 1993م هو الذي يحكم الفصل في موضوع طلب المراجعة ، نرى أن نتناول النصوص المشار إليها في أسباب حكم محكمة الموضوع ثم الاستئناف وأخيراً المحكمة العليا وهي ذات النصوص الواردة في عريضة طلب المراجعة والرد عليها لنقرر سلامة تطبيق هذه المواد.

 

المادة 5(1) من القانون جاء نصها على النحو التالي:

إذا حل الأجل المحدد لسداد المبلغ المضمون بالرهن وتأخر الراهن في سداده يحق للمصرف بعد إنذار الراهن كتابة لمدة شهر بالسداد أن يبيع المال المرهون أو أي جزء منه ، بما عليه من رهونات سابقة بعد انتهاء مدة الإنذار المكتوبة.

للوقوف على قصد المشرع من هذا النص أرى أن أهم عبارة وردت فيه هي ما تحته خط يحق للمصرف بعد إنذار الراهن . وهذا يعني أنه لا يحق للمصرف قبل إنذار الراهن بيع المال المرهون وكلمة يحق مشتقة من الحق ولا يصح التصرف ممن لا يملك الحق فيه وعليه وابتداءً وقبل الشروع في إجراءات البيع لا بد من أن ينشأ الحق في البيع أولاً وهو لا ينشأ دون ذلك الإنذار فهذا شرط لازم لا بد من استيفائه قبل إجراءات البيع والمنصوص عليها في المادة (6) من القانون والتي استهلت بالقول: يقوم المصرف ببيع العقار المرهون بما عليه من رهونات تنفيذاً لأحكام المادة (5) ... فإذا لاحظنا أن المادة (6) جاء عنوانها إجراءات بيع العقارات لوجدنا الاختلاف واضحاً بينها وبين المادة (5) والتي حوت الأحكام ويشير نص المادة (6) نفسه بأنها تجيء تنفيذاً لأحكام المادة (5) والحكم أمر ملزم واجب التنفيذ كما هو معلوم . إذن قبل النظر في نص المادة (6) يجب استيفاء كافة الشروط الواردة في المادة (5) فإذا لم يتم الإنذار فقد تمت مخالفة نص المادة (5) من القانون وهي مخالفة لأمر قانوني واجب الاتباع ولا تدخل ضمن الإجراءات وقد سبقت الإشارة إلى أن هذه الإجراءات حددها نص المادة (6) وهي المقصودة في الفقرة (4) من المادة (6) نصها: على ألا يؤثر أي خطأ في إجراءات بيع العقار على حق المشتري في نقل الملكية إليه ، وقد استهل نص المادة (4) بالقول عند اكتمال البيع وفق أحكام هذا القانون فإذا تم البيع خلافاً لأحكام القانون وعلى وجه التحديد الشرط اللازم في المادة 5(1) فلا سبيل للقول بأن ما تم خطأ في إجراءات البيع إنما هو مخالفة لأحكام القانون الساري.

 

بالنسبة للمادة 8(1) فقد جاء نصها على النحو التالي: يجوز للراهن في حالة وجود أي نزاع بينه وبين المصرف أن يطلب كتابة في مدة لا تزيد على أسبوع واحد من تاريخ تسلمه للإنذار المنصوص عليه في المادة 5(1) إحالة النزاع للتحكيم.

نص هذه المادة يجيز للراهن طلب التحكيم ويلزم المصرف بالإنذار لتحديده بدء سريان مدة طلب إحالة النزاع للتحكيم استناداً على تسلم الإنذار بمعنى أنه إذا لم يتم تسلم الإنذار فلن يبدأ سريان المدة وبالتالي إذا لم يتسلم الراهن الإنذار فلن يتأتى له أن يطلب الإحالة للتحكيم وهذا قول منطقي ويحق لنا أن نتساءل كيف يطلب الراهن التحكيم وهو مقيد بأن يقدم طلبه إذا أراد بعد تسلمه الإنذار بالبيع ؟.

نلاحظ أن هذه المادة شرعت لمنع المصرف من بيع العقار في حالة وجود نزاع بين الطرفين قبل اللجوء للتحكيم وبالتالي فلا تطبق هذه المادة بعد تمام البيع الأمر الذي يخرج عدم تسلم الإنذار عن عموم اللفظ الذي أشارت إليه دائرة الطعن بالنقض.

 

بالنسبة لكلمة نزاع لأن المدعى فرعياً يحتج بمخالفة القانون في بيع العقار الذي تم دون إنذار  وطلب التحكيم يجيء قبل البيع وبعد الإنذار . كما أشار بحق محامي مقدم طلب المراجعة..

 

مما تقدم يتبين لنا أن طالب المراجعة يدعي مخالفة القانون بوساطة المصرف ويتبين لنا أنـه لم يكـن متاحاً له طلب التحكيم لعـدم تسلمه للإنذار – بحسب ادعائه – الأمر الذي يجعل السير في الدعـوى الفرعية أمـراً لازماً لا يمكن بدونـه أن نتوصل للحكـم العادل الذي يطبق القانون بصورة صحيحة.

 

لما تقدم أرى أن يتم إلغاء حكم دائرة الطعن بالنقض وأن تعاد الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في إجراءات الدعوى الفرعية للفصل فيها بعد سماع بينات الأطراف.

 

القاضي: عابدين صلاح حسن              

التاريخ: 23/12/2009م                      

 

 

القاضي: محمود محمد سعيد أبكم

التاريخ: 23/12/2009م

 

القاضي: أحمد عبد الرحمن علي

  التاريخ: 24/12/2009م

 

أوافق.

القاضي: مصطفى عبد القادر عوض الكريم

التاريخ: 30/12/2009م

 

مع تقديري لما ذهبت إليه الآراء أعلاه إلا أننـي أرى شطب طلب المراجعة لأن الحكم المطلوب مراجعته لم يخالف أحاكم الشريعة والقانون ويتعين شطبه.

 

الأمر النهائي:

1- يلغى الحكم محل الراجعة.

2- تعاد الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في الإجراءات وفق ما ورد في هذا الحكم.

3- لا أمر بشأن الرسوم.

 

 

 

أحمـد عبد الرحمن علـي

قاضي المحكمة العليا

  ورئيس الدائرة

21/2/2010م