قضية إذن زواج
قضية إذن زواج
نمرة القضية: قرار النقض رقم 207/2006م
المحكمة: المحكمة العليا
العدد: 2006
المبادئ:
· قانـون الأحوال الشخصيـة للمسلمين – الخِطبة – الخطبة على الخطبة – أثرها على العقد
الخِطبةُ على الخطبِة يأثم بها الخاطب لكنها لا تؤثر على العقد فلا تبطله ما دامت قد توافرت أركانه وشروطه وفقاً لقانون الأحوال الشخصية 1991م
الحكم:
صاحب الفضيلة الشيخ/ وهـبي أحمــد دهـب قاضي المحكمة العليا رئيساً
صاحب الفضيلة الشيخ/ د أحمـد محمد عبد المجيد قاضي المحكمة العليا عضواً
صاحب الفضيلة الشيخ/ عبد الباسط عبد الله حامد قاضي المحكمة العليا عضواً
الحكــم
القاضي: د أحمد محمد عبد المجيد
التاريخ: 19/6/2006م
هـذا طلب طعـن بالنقض ضد قـرار محكمة الاستئناف ام درمان رقـم م أ/141/2006م الصادر في 15/5/2006م مقدم من الأستاذ/ جعفر صالح حوى الله إنابة عن الطاعن
قدم الطعن وسدد رسمه في 28/5/2006م فهو مقبول شكلاً لتقديمه داخل القيد الزمني
وفي الموضوع وبعد الإطلاع على الأوراق وجدت أن وقائع النزاع تتلخص في أن المطعون ضدها وهي ابنة الطاعن تقدمت بطلب قيد مادة إذن زواج وسارت المحكمة الابتدائية في سماع أقوال الطرفين ثم أصدرت قرارها بأن يكتب لمأذون المحكمة بعقد زواج المخطوبة من الخاطب على صداق قدره خمسة ألاف دينار
مر هذا الحكم بكل مراحل الاستئناف وتأيد وأخيراً كان هذا الطعن ويتلخص كله في الأتي:
1- محكمة الاستئناف لم تناقش الموضوع وتثريه من الناحية الفقهية والقانونية بل جاء قرارها مقتضباً
2- الخاطب ليس كفءً للمخطوبة لأنها مستشارة وطالبة ماجستير والخاطب سائـق ركشه
3- المخطوبة هي مخطوبة لابن عمها ولا تصلح خطبة فوق خطبه هذا أهم ما جاء في عريضة الطعن
فأقول مستعيناً بالله تعالى أن ما حوته عريضة الطعن كله لا يتناول واقعة يستند إليها الطاعن في طعنه فقد جاءت المذكرة بنقاش عام اقرب للإنشاء منه للقانون والفقه
أولاً : معلوم فقهاً أن الخطبة على الخطبة محرمة ديانة لكنها لا تؤثر على العقد ولا تبطله مادام العقد قد توفرت أركانه وهما الزوجان المادة (12) من قانون الأحوال الشخصية للمسلمين سنة 1991م كما توفرت شروطه المادة (12و13) من القانون المذكور ولم يذكر المشرع من شروط صحة الزواج عدم خطبة المخطوبة ونحن ملزمون بتطبيق النص القانوني ولا نذهب لغيره إلا عند فقده (المادة (5) من القانون ) وحتى في المذاهب الأربعة لا يبطل زواج المخطوبة علماً بأنه لم يثبت خطبة المطعون ضدها
ثانياً: كون الولي شرطاً في صحة العقد هـذا لا جدال فيه المادة (25ج) من القانون وأي عقد يتم بلا ولى فهو باطل وأن المحكمة الابتدائية قررت أن يتم العقد بالولاية العامة فقد طبقت الشرط لأن النص لم يوجب أن يكون الولي هو الأب فقط بل أي من الأولياء وفقاً لترتيبهم القانوني إذا أتم العقد صح ويدخل في ذلك ولاية القاضي وهي الولاية العامة المادة (28) من القانون
ثالثاً: نأتي لنقطة النزاع والتي هي أساس الأمر والتي خلت منها مذكرة الطعن وهي الكفاءة في القانون بعد تناول المحامي الأستاذ موضوع الكفاءة من الناحية الفقهية واستعراض آراء فقهاء المذاهب وأقول انه مع وجود النص فإنه لا مجال لاستعراض أراء الفقهاء بل ولا المذهب الحنفي لان نص المادة (5) من القانون تجعل المحكمة ملزمة لتطبيق النص القانوني فإن لم يوجد فتعمل بالراجح مــن المذهب الحنفي … الخ والمشرع قد نص بوضوح لا لبس فيه أن (العبرة بالكفاءة تكون في الدين والخلق المادة (21) من القانون فبهذا فأي نقاش للكفاءة يخرج عن هذين الشرطين فهو غير وارد فمتى تحقق شرط الدين وشرط الخلق فيكون الأميُّ كفءً لحاملة الدكتوراه ويكون الأعجمي كفءً للعربية ويكون الأسود كفءً للبيضاء ولا عبرة لكل الفوارق الأخرى
ونقول في الركن الأول للكفاءة وهو الدين وليس المقصود به ما يدين به الزوج من الإسلام أو المسيحية فهذا ركن من أركان الزواج وإنما المقصود بالدين هنا هو الصلاح وهو عكس الفسوق وصاحب الدين هو الذي لا يرتكب كبيرة ولا يداوم على صغيرة ولا على بدعة (المغنى لابن قدامة ج 9/291) وقيل المقصود بذي الدين التقي وهو المتمسك بأصول دينه وأحكامه وبهذا قيل أن المبتدع لا يكون كفءً للسنَّية أو التقية ( مجمع الأنهر ج 1/341 وقيل الديانة هي صلاح الحال وعكسها الفسوق والفاسق هو من شاهر بالكبيرة كأن يسكر في الأسواق والطرقات مثلاً ويستهزئ به الصبيان (ابن عابدين ج ع/209) وهذا هو المقصود بالديانة
أما الاعتبار الثاني للكفاءة فهو الخلق والأخلاق هي مجموعة الصفات الخيرية التي يتصف بها الإنسان من الصدق والأمانة والمروءة والعفه الخ
وقد خرج المشرع عما عليه المذهب الحنفي بل ما عليه المذاهب الأربعة في اعتبار الكفاءة في الأخلاق ولهذا لا مجال للاستشهاد بآراء الفقهاء في الكفاءة نرجع إلى ما ورد في حكم المحكمة الابتدائية فنجد أن الطاعن لم يطعن في دين الخاطب ولا أخلاقه واكتفى بالقول بأنه لا يعرف عنه شيئاً وهذا يعتبر إنكاراً للدعوى يلقي على كاهل الطرف الأخر إثباته وبالفعل كلفت المطعون ضدها إثبات الكفاءة وأحضرت شاهدين شهدا بكفاءة الخاطب للطاعنة في الدين والخلق
وبهذا تكون أركان الدعوى قد ثبتت ورغم ذلك فإن الطاعن قد رفض إبرام العقد فيكون عاضلاً وهنا يكون للطاعنة الحق أن تلجأ للقضاء لرفع الضرر عنها ولأن القاضي ولى من لا ولى له
أن على الطاعن أن يفرق بين العرف الاجتماعي وأحكام الشرع رغم أن العرف في الشرع له اعتبار لكن يجب ألا يتضارب مع نص شرعي 0
لهذا أرى ما توصلت إليه المحكمة الابتدائية وأيدته المحكمة العامة ومحكمة الاستئناف صادف صحيح القانون ويجد منا التأييد فقط أشير إلى ما أشارت إليه محكمة الاستئناف من ملاحظات على سير المحكمة الابتدائية
في البدء تقيد مادة إذن زواج فإن حصل تراض بين الطرفين فتنتهي المادة بقرار بالإذن بالزواج وان حصل نزاع يقرر إيقاف السير في المادة ويؤمر بقيد دعوى إذن زواج ويسار فيها
ورد في قرار المحكمة الابتدائية ( يكتب بعقد المخطوبة ولعل العبارة فيها نقص والصحيح حكمت بعقد زواج 00 من 000 الخ
كان على المحكمة أن تسأل المخطوبة إن كان لديها من ترشحه للولاية فيصدر القرار بأن يتم العقد بولاية فلان ابن فلان بدلاً من ترك الاختيار للمأذون ويكون بالولاية العامة هذه ملاحظات يعمل بها مستقبلاً ولا تقدح في صحة الحكم
اخلص إلى الرأي بشطب الطعن إيجازياً برسوم
القاضي: وهبي أحمد دهب
التاريخ: 22/6/2006م
أوافق
القاضي: عبد الباسط عبد الله حامد
التاريخ: 25/6/2006م
بعد الإطلاع على الإجراءات لاحظت أن المحكمة الموقرة لم تسمع إلى أقوال طالبة الإذن وكل الإجراءات كانت سجالاً بين المحاميين داخل المحكمة والحال أنها هي التي طلبت الأذن بالزواج فكان يتوجب على المحكمة أن تبدأ بسماع أقوالها والسبب الذي جعلها تلجأ للمحكمة للزواج من هذا الخاطب وما مصير الخطبة المدعاة وهل عَضَلها والدها قبل زواج وهل تقدم لها من يطلب الزواج من قبل ورفض والدها ذلك إنني أرى أن الاستماع لأقوال طالبة الأذن أمر مهم في هذه الحالة وكذلك السماع لأقوال خاطبها الذي تنوى الزواج منه للإجابـة على الادعاء بعدم الكفاءة
لكل ذلك أرى أن الإجراءات كانت مجانبة للتطبيق السليم للقانون وبالتالي أرى أن نلغـي الإذن الصادر وان تعاد الأوراق للعمل وفقاً لهذه الموجهات ولكن سبق السيف العذل والأحكام تصدر بالأغلبية
الأمر النهائي:
شطب الطعن إيجازياً
وهبي أحمــد دهب
قاضى المحكمة العليا
رئيس الدائرة
26/6/2006م
قضية إذن زواج
نمرة القضية: قرار النقض رقم 207/2006م
المحكمة: المحكمة العليا
العدد: 2006
المبادئ:
· قانـون الأحوال الشخصيـة للمسلمين – الخِطبة – الخطبة على الخطبة – أثرها على العقد
الخِطبةُ على الخطبِة يأثم بها الخاطب لكنها لا تؤثر على العقد فلا تبطله ما دامت قد توافرت أركانه وشروطه وفقاً لقانون الأحوال الشخصية 1991م
الحكم:
صاحب الفضيلة الشيخ/ وهـبي أحمــد دهـب قاضي المحكمة العليا رئيساً
صاحب الفضيلة الشيخ/ د أحمـد محمد عبد المجيد قاضي المحكمة العليا عضواً
صاحب الفضيلة الشيخ/ عبد الباسط عبد الله حامد قاضي المحكمة العليا عضواً
الحكــم
القاضي: د أحمد محمد عبد المجيد
التاريخ: 19/6/2006م
هـذا طلب طعـن بالنقض ضد قـرار محكمة الاستئناف ام درمان رقـم م أ/141/2006م الصادر في 15/5/2006م مقدم من الأستاذ/ جعفر صالح حوى الله إنابة عن الطاعن
قدم الطعن وسدد رسمه في 28/5/2006م فهو مقبول شكلاً لتقديمه داخل القيد الزمني
وفي الموضوع وبعد الإطلاع على الأوراق وجدت أن وقائع النزاع تتلخص في أن المطعون ضدها وهي ابنة الطاعن تقدمت بطلب قيد مادة إذن زواج وسارت المحكمة الابتدائية في سماع أقوال الطرفين ثم أصدرت قرارها بأن يكتب لمأذون المحكمة بعقد زواج المخطوبة من الخاطب على صداق قدره خمسة ألاف دينار
مر هذا الحكم بكل مراحل الاستئناف وتأيد وأخيراً كان هذا الطعن ويتلخص كله في الأتي:
1- محكمة الاستئناف لم تناقش الموضوع وتثريه من الناحية الفقهية والقانونية بل جاء قرارها مقتضباً
2- الخاطب ليس كفءً للمخطوبة لأنها مستشارة وطالبة ماجستير والخاطب سائـق ركشه
3- المخطوبة هي مخطوبة لابن عمها ولا تصلح خطبة فوق خطبه هذا أهم ما جاء في عريضة الطعن
فأقول مستعيناً بالله تعالى أن ما حوته عريضة الطعن كله لا يتناول واقعة يستند إليها الطاعن في طعنه فقد جاءت المذكرة بنقاش عام اقرب للإنشاء منه للقانون والفقه
أولاً : معلوم فقهاً أن الخطبة على الخطبة محرمة ديانة لكنها لا تؤثر على العقد ولا تبطله مادام العقد قد توفرت أركانه وهما الزوجان المادة (12) من قانون الأحوال الشخصية للمسلمين سنة 1991م كما توفرت شروطه المادة (12و13) من القانون المذكور ولم يذكر المشرع من شروط صحة الزواج عدم خطبة المخطوبة ونحن ملزمون بتطبيق النص القانوني ولا نذهب لغيره إلا عند فقده (المادة (5) من القانون ) وحتى في المذاهب الأربعة لا يبطل زواج المخطوبة علماً بأنه لم يثبت خطبة المطعون ضدها
ثانياً: كون الولي شرطاً في صحة العقد هـذا لا جدال فيه المادة (25ج) من القانون وأي عقد يتم بلا ولى فهو باطل وأن المحكمة الابتدائية قررت أن يتم العقد بالولاية العامة فقد طبقت الشرط لأن النص لم يوجب أن يكون الولي هو الأب فقط بل أي من الأولياء وفقاً لترتيبهم القانوني إذا أتم العقد صح ويدخل في ذلك ولاية القاضي وهي الولاية العامة المادة (28) من القانون
ثالثاً: نأتي لنقطة النزاع والتي هي أساس الأمر والتي خلت منها مذكرة الطعن وهي الكفاءة في القانون بعد تناول المحامي الأستاذ موضوع الكفاءة من الناحية الفقهية واستعراض آراء فقهاء المذاهب وأقول انه مع وجود النص فإنه لا مجال لاستعراض أراء الفقهاء بل ولا المذهب الحنفي لان نص المادة (5) من القانون تجعل المحكمة ملزمة لتطبيق النص القانوني فإن لم يوجد فتعمل بالراجح مــن المذهب الحنفي … الخ والمشرع قد نص بوضوح لا لبس فيه أن (العبرة بالكفاءة تكون في الدين والخلق المادة (21) من القانون فبهذا فأي نقاش للكفاءة يخرج عن هذين الشرطين فهو غير وارد فمتى تحقق شرط الدين وشرط الخلق فيكون الأميُّ كفءً لحاملة الدكتوراه ويكون الأعجمي كفءً للعربية ويكون الأسود كفءً للبيضاء ولا عبرة لكل الفوارق الأخرى
ونقول في الركن الأول للكفاءة وهو الدين وليس المقصود به ما يدين به الزوج من الإسلام أو المسيحية فهذا ركن من أركان الزواج وإنما المقصود بالدين هنا هو الصلاح وهو عكس الفسوق وصاحب الدين هو الذي لا يرتكب كبيرة ولا يداوم على صغيرة ولا على بدعة (المغنى لابن قدامة ج 9/291) وقيل المقصود بذي الدين التقي وهو المتمسك بأصول دينه وأحكامه وبهذا قيل أن المبتدع لا يكون كفءً للسنَّية أو التقية ( مجمع الأنهر ج 1/341 وقيل الديانة هي صلاح الحال وعكسها الفسوق والفاسق هو من شاهر بالكبيرة كأن يسكر في الأسواق والطرقات مثلاً ويستهزئ به الصبيان (ابن عابدين ج ع/209) وهذا هو المقصود بالديانة
أما الاعتبار الثاني للكفاءة فهو الخلق والأخلاق هي مجموعة الصفات الخيرية التي يتصف بها الإنسان من الصدق والأمانة والمروءة والعفه الخ
وقد خرج المشرع عما عليه المذهب الحنفي بل ما عليه المذاهب الأربعة في اعتبار الكفاءة في الأخلاق ولهذا لا مجال للاستشهاد بآراء الفقهاء في الكفاءة نرجع إلى ما ورد في حكم المحكمة الابتدائية فنجد أن الطاعن لم يطعن في دين الخاطب ولا أخلاقه واكتفى بالقول بأنه لا يعرف عنه شيئاً وهذا يعتبر إنكاراً للدعوى يلقي على كاهل الطرف الأخر إثباته وبالفعل كلفت المطعون ضدها إثبات الكفاءة وأحضرت شاهدين شهدا بكفاءة الخاطب للطاعنة في الدين والخلق
وبهذا تكون أركان الدعوى قد ثبتت ورغم ذلك فإن الطاعن قد رفض إبرام العقد فيكون عاضلاً وهنا يكون للطاعنة الحق أن تلجأ للقضاء لرفع الضرر عنها ولأن القاضي ولى من لا ولى له
أن على الطاعن أن يفرق بين العرف الاجتماعي وأحكام الشرع رغم أن العرف في الشرع له اعتبار لكن يجب ألا يتضارب مع نص شرعي 0
لهذا أرى ما توصلت إليه المحكمة الابتدائية وأيدته المحكمة العامة ومحكمة الاستئناف صادف صحيح القانون ويجد منا التأييد فقط أشير إلى ما أشارت إليه محكمة الاستئناف من ملاحظات على سير المحكمة الابتدائية
في البدء تقيد مادة إذن زواج فإن حصل تراض بين الطرفين فتنتهي المادة بقرار بالإذن بالزواج وان حصل نزاع يقرر إيقاف السير في المادة ويؤمر بقيد دعوى إذن زواج ويسار فيها
ورد في قرار المحكمة الابتدائية ( يكتب بعقد المخطوبة ولعل العبارة فيها نقص والصحيح حكمت بعقد زواج 00 من 000 الخ
كان على المحكمة أن تسأل المخطوبة إن كان لديها من ترشحه للولاية فيصدر القرار بأن يتم العقد بولاية فلان ابن فلان بدلاً من ترك الاختيار للمأذون ويكون بالولاية العامة هذه ملاحظات يعمل بها مستقبلاً ولا تقدح في صحة الحكم
اخلص إلى الرأي بشطب الطعن إيجازياً برسوم
القاضي: وهبي أحمد دهب
التاريخ: 22/6/2006م
أوافق
القاضي: عبد الباسط عبد الله حامد
التاريخ: 25/6/2006م
بعد الإطلاع على الإجراءات لاحظت أن المحكمة الموقرة لم تسمع إلى أقوال طالبة الإذن وكل الإجراءات كانت سجالاً بين المحاميين داخل المحكمة والحال أنها هي التي طلبت الأذن بالزواج فكان يتوجب على المحكمة أن تبدأ بسماع أقوالها والسبب الذي جعلها تلجأ للمحكمة للزواج من هذا الخاطب وما مصير الخطبة المدعاة وهل عَضَلها والدها قبل زواج وهل تقدم لها من يطلب الزواج من قبل ورفض والدها ذلك إنني أرى أن الاستماع لأقوال طالبة الأذن أمر مهم في هذه الحالة وكذلك السماع لأقوال خاطبها الذي تنوى الزواج منه للإجابـة على الادعاء بعدم الكفاءة
لكل ذلك أرى أن الإجراءات كانت مجانبة للتطبيق السليم للقانون وبالتالي أرى أن نلغـي الإذن الصادر وان تعاد الأوراق للعمل وفقاً لهذه الموجهات ولكن سبق السيف العذل والأحكام تصدر بالأغلبية
الأمر النهائي:
شطب الطعن إيجازياً
وهبي أحمــد دهب
قاضى المحكمة العليا
رئيس الدائرة
26/6/2006م