محكمة استئناف ولاية الخرطوم

قرار الاستئناف 269/1992م

صادر في : 20/6/1992م

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ / عبد الجليل آدم حسين  قاضي محكمة الاستئناف    رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ / الطيب الفكي موسى     قاضي محكمة الاستئناف  عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ / نجوى محمد كمال فريد  قاضي محكمة الاستئناف   عضواً

قضية حضانة

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين _ الحضانة _ المقصود بكبر سن الحاضنة الذي يسقط الحق في الحضانة

كبر السن الذي يسقط الحق في الحضانة هو الكبر الذي يعجز الحاضنة عن مباشرة المحضونين

ملحوظة المحرر  :_

 تأيد هذا القرار بقرار النقض 178/نقض/1992م

المحامون :_

الأستاذ / سليمان دهب                               عن المستأنف ضدها

المذكرة

الرأي الأول :_

القاضي : عبد الجليل آدم حسين

التاريخ :8/5/1992م

    أصدرت محكمة الشجرة الشرعية قرارها في القضية نمرة 187/1991م المرفوعة من ضد بطلب ضم ولدين للحضانة وقد إدعت بلسان محاميها على المدعى عليه أنه كان زوجها شرعاً وقد طلقها بعد أن رزقت منه على فراش الزوجية الصحيحة بولديها و   وأعمارهما على التوالي 9 و 6 سنوات وهما بيد أبيهما للحضانة ويقيمان مع زوجته وهو مغترب بالسعودية وهي متفرغة للحضانة وخالية من الأزواج ومستقيمة وأصلح لحضانة أبنائها وحيث صادقها المدعى عليه بلسان محاميه على سبق الزوجية والطلاق وبنوة الولدين وأسمائهما واختلف معها في الأعمار فذكر أنهما على الترتيب السابق 11و 7 سنوات وأنهما في سن حضانة الرجال ويقيمان مع جدتهما وليس مع زوجة والدهما وذلك منذ تاريخ الطلاق في 1988م وجدتهما تقوم برعايتهما خير رعاية وأنكر صلاحية المدعية للحضانة وأن عدم كفاءتها هي  السبب في الطلاق وأنها اختلفت مع أخيها وأختها وعمها وعمتها وتقيم مع الجيران وأن الطلاق كان خلعاً نظير تنازلها عن الولدين وطلب رفض الدعوى وحيث صادق محامي المدعية على عمر الولدين كما ذكر المدعى عليه ودفع أنهما في حاجة لرعاية النساء لعدم وجود الوالد أو أي ذكر بالغ في منزل زوجة أبيهم وأما عن جدتهما فهي امرأة كبيرة السن تحتاج من يرعاها وأصر على صلاحية المدعية للحضانة وأنها تقيم مع ابن أختها مؤقتاً لحين الفصل في الدعوى وحول الخلع ذكر أن المدعى عليه لم يقدم ما يؤكد ادعاءه وقد كلفت المحكمة المدعى عليه إحضار البينة أن المدعية _ تنازلت عن الحضانة باختيارها فأحضرت من شهد أن الاتفاق تم على أن تترك المدعية الولدين لوالدهما وتكون البنت مع والدتها ثم استدركت المحكمة أن التنازل غير ملزم للمدعية وقررت ضم جدة الأطفال لأبيهم كمدعى عليها وتكليف المدعية لإحضار البينة على الأصلحية وقد أجاب محامي المدعى عليها   على الدعوى بأن الولدين بيدها وتحت حضانتها وهما في سن حضانة الرجال وهي متفرغة لحضانتهما وهي الجدة الصحيحة ويقيم معها أخ المدعى عليه ويقوم بالإشراف على الولدين كما أنها بصحة جيدة وتقوم بالإشراف والرعاية على الولدين وهي أحق بالحضانة شرعاً هذا وقد أنكر محامي المدعية ان تكون المدعى عليها تقوم برعاية الولدين ودفع بأنهما كانا في رعاية أخت المدعى عليه الأول وقد توجت ورحلت مع زوجها وأن المدعى عليها الثانية غير قادرة على رعاة الولدين لكبر سنها وأن الولدين الآن في منزل والدهما حيث تقيم زوجته بالإضافة إلى والدته المدعى عليها الثانية وهي غير مستقرة حيث تنتقل بين منزل ابنتها ومنزل ابنها في الشمالية في مناسبات متعددة مثل حالات الوضع وخلافه وقد صادق محامي المدعى عليها الثانية أنها تقيم في منزل ولدها المدعى عليه الأول وهي مستقرة لحضانة الولدين وكلفت المدعية بينة الأصلحية فحضر الشاهد الأول وفحوى شهادته ان المدعية ليس لديها ما يشغلها عن حضانة الولدين  وتتمتع بسلوك قويم وتقوم بتربية أولاده  على أحسن وجه وأنها تقيم معه طوا ل المدة وهي ابنة أخيه ويشرف عليها ويرعاها وفي بعض الأوقات تذهب لزيارة أختها بالكلاكلة ولا يعلم أن حصلت مشكلة بينها وبين زوجة أخيها وطردت من المنزل وأنه لا يعرف كيف تربي المدعى عليها الثانية الأولاد ولم يذهب على منزلها منذ الطلاق قبل أربع سنوات تقريباً , ص 9 , 10 من المحضر وشهد الثاني من ص 12إلى 14 من المحضر فحواها أن المدعية متفرغة للحضانة والأطفال كانوا عندها في حالة سيئة من حيث الرعاية والعناية ويقيمون في منزل بالكلاكلة مع زوجة والدهم , والمدعى عليها الثانية سكنت العاصمة حديثاً ولا تعرف شيئاً عن ظروفها ولا تدري كيف تقدم لهم أي خدمة أو علاج لجهلها بالعاصمة وهي ضعيفة غير قادرة على مهام الرعاية مقارنة بالأم المدعية والمدعى عليها متزوجة وزوجها بالشمالية وأن المدعية تقيم في منزل عمها وعمتها وليس لها محل ثابت وهي قد حضرت من الشمالية قبل سنة وزيادة وعمر المدعى عليها الثانية 45سنة تقريباً والمدرسة على مسيرة نصف ساعة بالأقدام من منزل المدعى عليها وقد سمعت _ المحكمة _شهادة مدير مدرسة   الكلاكلة في غياب الأطراف ص17و18 من المحضر شهد الرابع معلم بالكلاكلة على المستوى الأكاديمي ل ول     بالمدرسة وسلوكه وشجاعته الأدبية وقرب  منزله من المدرسة ص 20و21 من المحضر ثم أصدرت المحكمة حكمها بضم الولدين لوالدتهما المدعية وذلك بتاريخ 24/12/1991م وفي 5/1/1992م تقدم بالاستئناف للقرار أمام محكمة قاضي المديرية الذي قرر تأييد الحكم الابتدائي  على أن تكون المدعى عليها فقط بتاريخ 3/3/1992م ومن ثم تقدم الأستاذ محمد عثمان يعقوب المحامي بهذا الاستئناف نيابة عن موكليه و فحواه أن محكمة المديرية قد أخطأت عندما ذهبت إلى أن هناك اختلافاً في الأعمار مع مصادقة الطرفين على الأعمار وأخطأت في تطبيق القانون عندما ذهبت إلى أن الأم تقدم على سواها وأن دعوى الأصلحية في حالة تساوي الدرجات وأن الأم مقدمة في الحضانة على غيرها وذلك لأن وقائع الدعوى تتحدث عن المحضونين الذين تجاوزا سن حضانة النساء وأن الأم أحق من غيرها دون سن السابعة للولد والتاسعة للبنت وكان عليها تحديد الأصلحية وفقاً للمادة 116_ الفقرة (1) و(2) وقد خالفت القانون وتفسيره عندما لم تقم بتطبيق المادة 116 الفقرة 2 والمستأنف ضدا ليس لها صفة واحدة تميزها حيث أنها لا تقيم مع ذي رحم محرم وتنتقل من منزل إلى آخر وليس لديها مصدر رزق ولا مسكن بالخرطوم أو بالشمالية وأن سبب الطلاق كان عدم رعايتها للمحضونين وان المحكمة كان عليها التحقيق في وجه الأصلحية وأخطأت محكمة المديرية عندما أيدت الحكم الابتدائي بالرغم من أن الحاضنة جدة لأب للمحضونين ويسكن معهما عمهما الذي يمكنه الإشراف والرعاية والتأديب حسب  نص المادة 118 والتمس إلغاء الحكم المطعون فيه

تقدم الأستاذ سليمان دهب المحامي بالرد على عريضة الاستئناف نيابة عن المستأنف ضدها بتاريخ 2/5/1992م فحواه أن قرار محكمة  المديرية  المؤيد للحكم الابتدائي جاء موافقاً للقانون ومستنداً على الوزن السليم للبينات فهماً وتطبيقاً لمقاصد الشرع تحقيقاً للعدل واستناداً على المادة 110وأن المستأنف ضدها تقيم مع محرم حسب ما ورد من بينة وأن ما ذكر من أنها ليس لها مصدر رزق ولا مسكن فليس في مصلحة المستأنف ذلك لأن ذلك على عاتق الأب شرعاً والتمس تأييد الحكم المطعون فيه

الأسباب

     قدم الطعن في موعده فهو مقبول شكلاً وفي الموضوع نجد أن هذه القضية فيها دعوى للأصلحية منة قبل المستأنف ضدها وقد أحضرت شاهدين ذكرت فحوى شهادتيهما في تلخيص وقائع هذه الدعوى ومنها نجد ان شاهدا واحداً هو الذي تناول موضوع حضانة المستانفة _المدعى عليها الثانية _ولم يتطرق له الشاهد الثاني وبالتالي لا يوجد نصاب الشهادة على الأصلحية بالنسبة للمستأنف ضدها  كما نلاحظ أن الحديث عن سن المستأنفة _المدعى عليها الثانية ذكر حسب شهادة الشاهد انه 45 سنة ولم يشهد سواه وذكرت المحكمة الابتدائية انها أثر من الخمسين من مظهرها وكان الواجب تقديم البيانات فيه من قبل الطرفين وكان يكفي أن تسأل المحكمة عنه وكبر سن المستأنفة _ المقصود هو كبر السن الذي يعجزها عن مباشرة مهام ورعاية الولدين فهل هي في هذه السن وهل قدمت بينة على ذلك وإذا كان المحضونان قد تجاوزا سن حضانة النساء ودفع بالأصلحية ألا تفكر المحكمة في هذه الحالة أن تكلف  كل طرف بما يدعيه فإذا كان المستأنفان قد ذكرا بلسان محاميهما أن الطلاق قد تم لعجز الأم عن الحضانة فلماذا لم تكلف المحكمة هذا المدعي بعد الإنكار بإثبات ذلك أو تحليف اليمين بمقتضى طلبه في حالة العجز والتحقيق عن المصلحة يقتضي ان تنظر المحكمة في كل الظروف والملابسات وتحقق فيها وقد أكدت المحكمة من حيثياتها أن الحضانة حق الطفل لأن تربيته وحسن رعايته وحسن تأديبه هو الحق الأول ولماذا لم تمكن المحكمة الطرف الأول من تقديم البينات في رعاية المستأنفة وحسن إشرافها ووجود الأخ الأكبر الذي يقوم بدور التأديب والإشراف في غياب الأب الذي أراه أن يمكن الطرف الآخر من تقديم بيناته ثم تنظر المحكمة إلى وجه المصلحة وتجعل الحضانة لمن هو أصلح لأن حضانة الأم وحقها المطلق يكون قبل بلوغ السابعة والتاسعة أما بعد ذلك فهو استثناء تمنحه لها المحكمة إلى وجه المصلحة وتجعل الحضانة لمن هو أصلح لأن حضانة الأم وحقها المطلق يكون قبل بلوغ السابعة والتاسعة أما عد ذلك فهو استثناء تمنحه لها المحكمة وفق مصلحة المحضون وبالتالي تساويها قي ذلك الجدة لأب ولذلك أرى إذا وافقني الأخوان الموقران بالدائرة إلغاء الحم المطعون بالدائرة إلغاء الحكم المطعون فيه والسير فيه من جديد وفق ما ورد بالمذكرة

الرأي الثاني :_

القاضي : نجوى محمد كمال فريد

التاريخ : 21/5/1992م

كان على المحكمة أن تتحقق أولاً من عمري المحضونين لأن هناك خلافاً في ذلك بين الطرفين وكان على المحكمة كذلك _بعد أن تتأكد من عمريهما _ أن تعمل بالمادتين 115و 116 من قانون الأحوال الشخصية للمسلين لعام 1991م لقد ادعت المدعية _ المستأنف ضدها   _ في القضية الابتدائية بأنها أصلح للمحضونين من وادهم لأسباب ذكرتها في المحضر وقد شهد شاهدها الأول بأنها قادرة على تربية أولادها ولكنه لم يذكر أنها أصلح لهم من جدتهم لأبيهم كما شهد لها الشاهد الثاني بأنها متفرغة للأولاد وانهم كانوا بحالة جيدة من حيث طعامهم وصحتهم  حالتهم النفسية أما الآن وبعد أن أصبحوا مع جدتهم لأبيهم في غياب والدهم في حالة سيئة  من حيث العناية ص12 من المحضر

 فعلى المحكمة أن تثبت دعواها بالأصلحية بأن تبين أن عمريهما أكثر من سبع سنين للصغير وتسع سنين للكبيرة _فإن أثبتت دعواها يحكم لها وإلا يحلف العاصب بطلبها فإن حلف يقضى له بدعواه وإلا ترفض دعواه

لــــــذا

أرى قبول الطعن شكلاً وفي الموضوع إلغاء إقرار المطعون فيه والسير فيه من جديد على ضوء ما تقدم

الرأي الثالث :_

القاضي : الطيب الفكي موسى

التاريخ : 28/5/1992م

       بعد إطلاعي على أوراق هذه الدعوى وعلى عريضة الاستئناف وعلى الرد عليهما وعلى رأي الزميلين المحترمين اتضح لي أن الولدين المطلوب ضمهما قد تجاوزا سن الحضانة بإقرار الطرفين إذ أن الولد الكبير عمره 11 سنة _ والصغير 7 سنوات (انظر المحضر صفحة 2 ) وقد طلبت المستأنف ضدها ضمهما للحضانة لأنها الأصلح لحضانتهما من والدهما لأنه مغترب بالسعودية وله زوجة أخرى مقيمان معها وأنها أي المستأنف ضدها متفرغة لحضانتهما ومستقيمة أنكر المستأنف الأول أن الولدين يقيمان مع زوجته وادعى بأنهما يقيمان معه والدته وتقوم برعايتهم وتربيتهم وتم تسليمها للولدين قبل زواجه بزوجته الثانية  وأنكر صلاحيتها للحضانة وأنها لا تقيم مع محرم إذ أنها اختلفت مع أخيها وعمها وعمتها وتقيم مع الجيران وطلب رفض دعواها ضم الولدين جملة وتفصيلاً أنكرت المستأنف ضدها إقامتها مع الجيران وادعت أنه تقيم مع ابن أختها مؤقتاً لحين الفصل في الدعوى وادعت أن جدة المحضونين لأبيهم امرأة مسنة وتحتاج من يرعاها لكبر سنها  قررت المحكمة ضم جدة المحضونين للدعوى كمدعى عليها ثانية وبعد أخذ ورد في صلاحية الجدة للحضانة أمرت المستأنف ضدها بإحضار البينة على صلاحيتها للحضانة فأحضرت شاهدين شهد الأول بأنها صالحة للحضانة ومستقيمة وأن والد المحضونين مغترب بالسعودية وشهد الثاني بأنها  صالحة للحضانة وأن والد المحضونين مغترب بالسعودية وهي أصلح من الجدة للحضانة لاستقامتها وتفرغها لحضانتها وبعد ذلك أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها بعد كثير من التطويل الذي لا مبرر له _ أصدرت حكمها بضم البنتين للمستأنف ضدها بعد أن ثبت صلاحيتها لحضانتهما  يرى الزميل المحترم صاحب الرأي الأول أن الشاهد الأول لم يتطرق لحضانة المستأنفة الثانية _أي لم يشهد بأن المستأنف ضدها أصلح للحضانة من المستأنف الثانية وقد شهد الشاهد الثاني بأصلحيتها على المستأنفة الثانية للحضانة  لذلك يرى أن البينة على الأصلحية لم تكتمل ويرى كذلك أن على المحكمة أن تمكن جدة المحضونين المستأنفة الثانية أن تثبت أصلحيتها أيضاً للحضانة وتنظر المحكمة لوجه المصلحة وتجعل الحضانة لمن هو أصلح ومع احترامي لرأي الزميل المحترم أرى أن الطفلين ما داما قد تجاوزا سن الحضانة فإن حضانة النساء تسقط وتنتقل الحضانة للعصبة من الرجال وقد أباح القانون للمحكمة أن تأذن باستمرار الحضانة للحاضنة صاحبة الحق في الحضانة إذا طالبت بذلك وأثبتت أنها أصلح للحضانة من العاصب سواء كان هو الأب  أو ما دونه من الأولياء كنص المادة 115/2 من قانون الأحوال الشخصية لسنة1991م فهذا الحق مكفول للحاضنة الأحق بالحضانة حسب ترتيب الحاضنات فإذا عدنا للنزاع المعروض أمامنا في هذه الدعوى نجد أن الحاضنة الأولى بالحضانة هي والدة المحضونين _ المستأنف ضدها _ وهي قطعاً أولى بالحضانة من جدة المحضونين _ وهي التي يحق لها _ إن ثبت أصلحيتها للحضانة من المستأنف الأول لأن الحضانة انتقلت له هو لا لغيره من النساء وهو الذي يقوم بالإشراف على المحضونين ويضعهما مع حاضنة أمينة سواء كانت زوجته أو أمه أو أخته تحت إشرافه شخصياً ولا يكون من وضع الحاضنات معها أحق بالحضانة من والدة المحضونين لأنها ليست حاضنة أصلاً وأرى أن إدخال المحكمة  لجدة المحضونين في الدعوى خطأ لأنها ليست صاحبة شأن فيها وأرى أن المستأنف ضدها أفلحت في إحضار البينة على أصلحيتها للحضانة من المستأنف الأول بعد أن شهد الشاهد الأول أن المستأنف مغترب وان المستأنف ضدها متفرغة لحضانة الولدين ومستقيمة ومصلية وشهد كذلك الشاهد الثاني

الأمر النهائي :_

     قررنا قبول الاستئناف شكلاً  وفي الموضوع إلغاء القرار المطعون فيه والسير فيه من جديد وفق ما ورد بالمذكرة