محكمة عموم السودان الشرعية

القضاة :

صاحب الفضيلة الشيخ/ هاشم أبو القاسم        مفتي السودان ونائب قاضي القضاة        رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ / حسن مدثر            مفتش المحاكم الشرعية                   عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ / محمد أبو القاسم       مفتش المحاكم الشرعية                   عضواً

قضية حضانة

قرار التمييز رقم 211/1950

الصادر في 30 ذي الحجة سنة 1366 الموافق 12/10/1950

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – حضانة الصغير – أهلية العاصب واستلام الصغير – ترتيب العصبات – مصلحة الصغير – المواصلات بين البلدين المتباعدين

1)    إذا تجاوز الصبي سن الحضانة فللعاصب حق استلامه حسب ترتيب العصبات في الإرث الأقرب فالأقرب

2)    يسقط حق فاقد الأهلية من ذوي العصبات في استلام الصغير مراعاة لحق الصغير نفسه

3)    ليس مما يلغى الترتيب في العصبات وجود ولي أقرب ومحضون في بلدين متباعدين ما دامت المواصلات بينهما سريعة وميسورة

الوقائع :

أدعى على بأن أخاه لأبيه المرحوم كان زوجاً شرعياً للمرأة أم حقين ورزق منها حال حياته بولده محمد وعمره الآن تسع سنوات واستلمه منها خاله أخوها الشقيق ولا يزال بيده وبما أنه عمه وعاصبه وصاحب الحق في ضمه إليه فقد امتنع الخال من تسليمه إياه بلا موجب شرعي ويطلب الحكم له بضمه إليه لكي يقوم بحفظه وتربيته

المدعي عليه صادق على الدعوى وأصر على عدم التسليم مبرراً ذلك بأن للغلام عمين شقيقين يقيمان بعيداً عنه أحدهما ببورتسودان والثاني بالخرطوم بينما الغلام بكسلا وهما أقرب إليه من المدعي وأحق باستلامه وأنه متى رفعا أمرهما إلى القضاء طالبين استلامه فالرأي للمحكمة  حينذاك

وبتاريخ 31/1/1950 حكمت المحكمة حضورياً للمدعي (على) المدعي عليه بأن يسلم إليه الغلام محمد ابن أخيه لأبيه المتوفي لحفظه وتربيته وأمرته بعدم التعرض عليه

وفي يوم 1/2/1950 طعن المحكوم عليه في هذا الحكم بالتمييز وبعد أن أطلعت الهيئة على الأوراق قررت الآتي :-

(الأسباب)

قدم الطعن في موعده القانوني فهو مقبول شكلاً ولأنه ظهر من الاطلاع على محضر الدعوى الابتدائية ما يأتي :-

أن المدعي عليه دفع دعوى العم لأب بأن للمحضون عمين شقيقين سماهما وكلاهما أقرب إلى هذا الغلام من المدعي وأحق باستلامه للحفظ أحدهما يقيم ببورتسودان والثاني بالخرطوم

صادق المدعى على هذا الوضع بعد أن ذكر أن وجود عمي القاصر شقيقي أب خارج كسلا هو السبب الذي دعاه لأن يتقدم بطلب لاستلام

كما ظهر في عريضة التمييز المقدمة من المدعي ومن شقيقته والدة المحضون أن والد المحضون توفى بدنقلا بمنزل شقيقها المدعي عليه إلى أن حضنته هناك وتجاوز السابعة من عمره وكان جده لأبيه وأعمامه أشقاء  أبيه موجودين معها بدنقلا وعندما حضرت من دنقلا لأخيها بكسلا ومعها المحضون لم يتعرض عليها أحد منهم وهناك بكسلا تزوج بها المدعي فأخذها بمنزله وحدها وترك ابنها بمنزل خاله وعندما طلقها رجعت لمنزل أخيها لتقيم مع ابنها معه وأنها قد خلفت منه المدعي بنتاً فقاضته في نفقتها ونفقة بنتها وأنه لهذا السبب فقط  رفع الشكوى باستلام ابنها الذي سبق أن تركته بيد خاله وقت إن كانت في عصمته وحيث أن نقطة النزاع الآن هي هل للولي الأبعد حق استلام الصبي إذا تجاوز سن الحضانة ممن هو موجود بطرفه مع وجود الولي الأقرب  وتركه الصبي بيد من هو موجود عنده أم لا

المنصوص عليه شرعاً أن الصبي إذا تجاوز سن الحضانة فللعاصب حق استلامه حسب ترتيبات الإرث الأب أولاً ثم الجد ثم الأخ  الشقيق ثم الأخ للأب الخ ومعنى هذا الترتيب أنه لا يحق للجد لأب أن يتقدم باستلام ابن تجاوز سن الحضانة تركه والده وهو بالخرطوم مثلاً عند أمه التي ببربر أو عند أحد خلافها كما أنه لا حق للعم الشقيق في استلام المحضون عند عدم وجود الأب والجد لاب  مع وجود الجد لأب ولاحق للعم لاب لاستلام المحضون عند عدم وجود الاب والجد لاب مع وجود العم الشقيق ولاينتقل هذا الحق من عاصب إلى آخر إلا إذا كان العاصب الأقرب قد توفى أو كان مفقوداً أو كان فاقد الأهلية وفي الإرث لا يسقط حق فاقد الأهلية في الميراث أما هنا فيسقط حقه في استلام الصغير مراعاة لحق الصغير نفسه

أن ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية من أن وجود العاصب الأقرب بكسلا المدينة التي بها المحضون ووجوده بالخرطوم أو بورتسودان يجعل للولي الأبعد  حق استلام الصبي فهذا ما لم يفهم من التشريع ولا سيما وقد ربطت المواصلات الحديدية والبرقية في هذا العصر كسلا وبورتسودان والخرطوم وأنهما في حكم المدينة الواحدة كما أنه من المتيسر للولي الأقرب أن يحضر لاستلام المحضون ومن الميسر للولي الأبعد أن يطلب توكيلاً من الاقرب ليفوض له فيه استلام المحضون وذلك كله في وقت قصير جداً وبذلك فلا ينهض ما ذهبت إليه المحكمة  في هذا العصر دليلاً على ضياع مصلحة المحضون أو إلغاء الترتيب ولم تذكر

المحكمة  ولا المدعي أن استلام المحضون كان لأجل مصلحة الصغير ولا ادعى أن وجـــوده عنــــد من هو بطرفه كان فيه ضرر وإهمال من العاصب الأقرب

لهذا:

قررنا قبول التمييز شكلاً وفي الموضوع قبول الطعن وإلغاء الحكم