المحكمة العليا

صاحب الفضيلة الشيخ / الطاهر الشريف زين العابدين     قاضي المحكمة العليا

قرار النقض 3/1405هـ

الصادر في يوم 27محرم 1406هـ الموافق 12 أكتوبر 1985

المبادئ:

الأحوال الشخصية للمسلمين – ضم الأولاد – وجوب التحقق من وجود عداوة بين الشاهد والمشهود ضده – إغفال التحقيق – مقر الحضانة – نشوز الزوجة ومكان الحضانة – عدم عودة الزوجة لمنزل الزوجية بعد صدور الحكم بالطاعة

عدم التحقيق في الدفع بوجود عداوة بين المشهود ضده والشاهد قصور في الإجراءات يعرض ما توصلت إليه المحكمة للإلغاء

المنصوص عليه شرعاً أن مقر الحضانة هو منزل الزوجية فإذا نشزت الزوجة يرفع عليها دعوى طاعة قبل ضم الأولاد

عدم انصياع الزوجة الناشز للعودة إلى منزل الزوجية مع توفر أسباب الطاعة يعد سعياً في هدم الحياة الزوجية يعرض الأطفال للضياع مما يصلح أساساً لرفع دعوى ضم أولاد

الوقــائع

أصدرت محكمة أمدرمان شمال حكمها الحضوري في القضية نمرة 92/ق/1983 بتاريخ 14/5/1405هـ المرفوعة من المدعي ضد المدعى عليها بطلب – ضم أولاد – وقد تضمنت صيغة الحكم الآتي : -

"  حكمت حضورياً للمدعي هذا /على/المدعى عليها هذه بضم ولده منها وعمره الآن 8 سنوات وأربعة أشهر وأمرتها بتسليمه وعدم التعرض له فيه ورفضت بقية الدعوى لهما "

وأصل النزاع يدور في أن المدعى قد ادعى عليها الزوجية وبقاء العصمة وأنه رزق منها بعدد من الأطفال بعضهم معه والبعض معها وهما ولد وبنت وعمريهما على التوالي 7 سنوات و4 سنوات وأنها كثيرة الخروج من الدار وأن الوسط الذي تعيش فيه موبوء لأن إخوانها يتعاطون المخدرات ويفعلون المنكرات وهي مقيمة معهم بهذه الدار ويخشى منها على ولديه وطالب بضمهم إليه صادقته على الزوجية وبقاءها وبنوة الأولاد غير أنها ذكرت أن عمر الولد أقل من ذلك وأنكرت ما ادعاه وعجزه عن إثباته وحلفت اليمين كطلبه على نفيه

غير أن محاميه  ذكر أن الولد الآن قد تجاوز سن الحضانة لأن فترة التقاضي طالت وخلالها تجاوز الطفل سن الحضانة ويطالب بضمه لذلك – وقد ادعت أنها أصلح منه لذلك وأنكر ما ادعته وقد أثبتت بالبينة الشرعية ذلك ورغم ذلك اعتبرتها المحكمة عاجزة عن الإثبات وعرضت عليها يمينه فأعرضت عنها وقضت عليها بالحكم المشار إليه

بتاريخ لاحق تقدمت بواسطة محاميها بعريضة لمحكمة الاستئناف وقد جاء فيها :

1-     أن المستأنف ضده قد تقدم طالباً إسقاط حضانتها لأسباب واتهامات وجهها لها وعجز عن إثباتها وحلفت كطلبه على نفيها وكان الواجب رفض الدعوى – إلا أن المحكمة أجلتها للحكم ثم سارت فيه مرة أخرى بدعوى تجاوز المحضون سن الحضانة هي دعوى جديدة كان عليها رفعها بعد رفض هذه ورغم ذلك فقد أثبتت المستأنفة لأأنها أصلح منه للحضانة ولكن المحكمة رفضت دعواها باعتبارها عاجزة عن الإثبات وحلفته اليمين على ذلك  وأنه يرى أن هذا الحكم معيب طالباً إلغاءه

لم تجد محكمة الاستئناف أملاً في طلبه هذا فقررت شطبه إيجازياً طبقاً للمادة 186 إجراءات

 بتاريخ لاحق محامي الطاعن تقدم بعريضة للمحكمة العليا ضد قرارا محكمة الاستئناف وقد تضمنت عريضة طعنه الآتي :

1- أن المطعون ضده ادعى ابتداءً أن الطاعن غير أهل للحضانة لأسباب ذكرها في دعواه وأنكرتها وعجز عن إثباتها وحلفت كرغبته على نفيها

  وكان من المفترض أن ترفض الدعوى ولكن رأت المحكمة أن تسير في طلب جديد بتجاوز المحضون سن الحضانة وطالبتها بإثبات أصلحيتها على الحضانة وقد أثبتتها بالبينة الشرعية ورغم ذلك لم تأخذ بها المحكمة وقضت عليها بضم ابنها لوالده – وكان على المحكمة مطالبتها بمزيد من الشهود لو أنها رأت فيمن شهدوا أن شهادتهم غير كافية – وقد شطبت محكمة الاستئناف طلب الاستئناف إيجازياً – وكل ذلك مخالفاً للنصوص الشرعية والقوانين وطالب بإلغاء الحكمين

أعلنت العريضة للمطعون ضده – وقد رد عليها بالآتي :

1- لقد أصابت محكمة الاستئناف بشطبها الاستئناف لأن ما ذكره الزميل في مذكرته لا يرقى لمرتبة الطعن بالنقض وليست هناك مخالفة للنصوص الشرعية

2- لقد أثار الزميل موضوع الطلب الجديد بضم الولد لتجاوزه سن الحضانة أثناء السير في الدعوى والواقع أن عمره عند رفع الدعوى الابتدائية مثار الطعن كان دون السابعة بقليل وقد استمر نظر هذه الدعوى لمدة تجاوزت السبعة أشهر تجاوزاً فيها المحضون سن السابعة فكان طلبنا الجديد استناداً لنص المادة 80 من الإجراءات المدنية

3- ما ذكره الزميل من أن المحكمة رغم قيام البينة على الأصلحية فإن المحكمة لم تأخذ بها

  يجيب أن الشهود الذين شهدوا أقوالهم متضاربة وأحدهم شهد ضدها وعليه فإن المحكمة قد طبقت ما جاء بالنشرة 18/6/42 وهي عدم الإبقاء على الصغير إلا لمصلحة تقتضي ذلك – وعليه فإننا نلتمس رفض الطعن وتأييد الحكمين معاً

الأســباب

هذا طلب طعن بالنقض تقدم به محامي الطاعنة وقد جاء في طلبه أن هناك مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية قد شاب الحكم الابتدائي والذي تأيد ضمناً بقرار محكمة الاستئناف شطب الطلب لأنه لا أمل فيه – ولمخالفته أحكام الشريعة الإسلامية لا تقيدها المدة المنصوص عليها في المادة (208) إجراءات وإنما هو طلب لمعالجة خطأ في تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية مما يستلزم إزالته في أي وقت

فهل فعلاً وقعت المخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية كما يدعي محامي الطاعن بالرجوع لمحضر الدعوى الابتدائية – نجد أن السير بدأ فيها بتاريخ 4/5/1983م وانتهت بصدور الحكم المشار إليه بتاريخ 4/2/1985م وهذا يعني أن نظرها قد استغرق قرابة العامين ولقد نظرها عدد من القضاة – وهي من القضايا العادية التي لا تأخذ كل هذا الحيز الزمني لنهوها لو أنهم جدوا قليلاً

لقد بدأ النزاع بالطعن في أهلية الحاضنة للحضانة ووجهت لها اتهامات لو ثبتت لجعلتها غير أهل لها ولكن لم تثبت وحلفت اليمين على نفيها ولقد منح الشاكي تأجيلات عديدة لإثبات دعواه وما كان للمحكمة أن تجاريه في طلباته المتكرر للتأجيل وعليها حسم الأمر – وحتى الشاهد الوحيد الذي شهد له بأن سلوك الوسط الذي تعيش فيه غير سليم وطعنت في شهادته بأن بينهما عداوة وخصومة لم تلتفت المحكمة للتحقيق في هذا الدفع وهو جدير بأن يبحث فإما ثبتت العداوة واستبعدت الشهادة وإما عجزت عن إثباتها بالطرق الشرعية وقبلت وعلى المحكمة مراعاة ذلك مستقبلاً

إن محاميها ينعى على المحكمة أنها قبلت طلباً جديداً وكان عليها ألا تقبله وترفض الدعوى

ونجيب على ذلك أن الدعوى مرفوعة بإسقاط حضانة لعدم أهلية الحاضنة ولو ثبتت لضم الولدين بدلاً من أحدهما ولما لم تثبت وطلب محاميه احتياطاً قبل قفل الدعوى لإصدار الحكم أن يحكم بضم الابن لأنه تجاوز سن الحضانة أثناء نظر الدعوى – وهو طلب يتماشى والمادة 80 من الإجراءات المدنية والذي فات على محكمة الموضوع ومحكمة الاستئناف التعرض له بل وفات حتى على محامي كل من الطرفين وخاصة محاميها التمسك به أن المتنازعين لا زالا زوجين تربطهما العلاقة الأسرية وفي حالة قيام الزوجية فإن المنصوص عليه شرعاً أن يكون مقر الحضانة هو منزل الزوجية – ولكن لو شاب العلاقة الزوجية ما يعكرها ونشزت الزوجة فلا بد للزوج من استعمال حقه المشروع في إعادتها لمنزل الزوجية باستصدار حكم بالطاعة عليها وتنفيذه ضدها لو لم تنصاع للحكم من تلقاء نفسها فإن خرجت بعد ذلك فله أن يطالب بضم أولاده إليه على أساس أنها تسعى لهدم الحياة الزوجية وبالتالي ضياع الأطفال – فهل سألت المحكمة الزوج قبل السير في دعواه؟ هل رفع عليها دعوى بالطاعة وهل استنفد تلك الوسائط التي ذكرت قبل طلبه ضم الأولاد ؟ فإن أجاب بنعم استوثقت المحكمة أثناء سيرها من ذلك وأتمت عملها وإلا وجهت برفع دعوى بالطاعة لأن في إعادتها بالطاعة لمنزل الزوجية إعادة لاستقرار الأولاد وعدم حرمان الحاضنة من الإشراف على أولادها وهذا ما لم تفعله المحكمة وهو لازم ويدل على إمكانية ذلك أنهما طلبا الإمهال للصلح مرات ويبدو أن الهروب من ذلك يقع على عاتق الزوج لأن طلباته التأجيلات لإحضار البينة تعددت من غير طائل

ثم إنها قد أثبتت استقامتها وأصلحيتها للحضانة وكان على المحكمة إما أن تحكم لها بذلك أو تطالبها بمزيد من البينات إن بدا لها أن ما قدمته لا يكفي بل إن النشرة 18/6/1942 تلزم المحكمة بالتحري على وجه المصلحة بنفسها إن تعذر إثباتها بالبينة فهل فعلت الحكمة ذلك؟ نجيب بلا

ولقد تابعت محكمة الاستئناف المحكمة الابتدائية في شطبها للطعن إيجازياً مسارعة لنهو النزاع بعد طول المدة من غير دراية بالأمر ولقد جاء شطبها للاستئناف مجانباً للواقع ولكل هذا تقرر الآتي :

المحكمة:

تقرر قبول الطعن شكلاً وفي الموضوع إلغاء حكمي محكمة الاستئناف في القضية نمرة 64/س/1405هـ وحكم محكمة الموضوع أمدرمان شمال في القضية نمرة 92/ق/1983 لمخالفتهما لمادة (15) من الجدول الثاني الإجراءات المدنية لعام 1983م وإعادة القضية الابتدائية لمحكمتها للسير فيها من جديد

ولا أمر بالرسم