المحكمة العليا

القضاة :

السيد/ بابكر زين العابدين                قاضي المحكمة العليا              رئيساً

السيد/ أحمد محمد عثمان قاضي          قاضى المحكمة العليا              عضواً

السيد/ محمد عبد الرحيم على             قاضى المحكمة العليا              عضواً

حكومة السودان ضد الصادق أحمد عبد الله

م ع / ف ج/ 149/ 1989م

المبادئ:

*قانون جنائي – جريمة الزنا – لا ترتكب إلا بين رجل وامرأة – المادة 316 من قانون العقوبات

جريمة الزنا المنصوص عليها في المادة 316 من قانون العقوبات لا تشمل الجرائم الجنسية التي تقع بين رجل ورجل أو امرأة وامرأة أو رجل وحيوان إنما يجئ تصنيف هذا الفعل مشمولاً بالمادة 319 من قانون العقوبات بحسبانه فعلاً فاحشاً

المحامون : سر الختم أحمد على ربشابي

الحكـــم

القاضي : أحمد عثمان قاضي

التاريخ : 7/8/1989م

تقدم الأستاذ سر الختم أحمد على ربشابي نيابة عن المحكوم عليه المذكور أعلاه بهذا الطلب يلتمس فيه منا أن نمارس سلطة الفحص المنصوص في المادة 239 من قانون الإجراءات لسنة 1983م حيال القرار الصادر من محكمة أول درجة والقرارات المؤيدة له وآخرها قرار محكمة الاستئناف وطالب بإخلاء سبيل موكله وتحفيظاً طالب بتخفيف العقاب قد أجمل في أن محاكم أو لدرجة قد خالفت القانون والوزن السليم للبينات حسبما جاء في مذكرة أسبابه

لقد قد المتهم "المحكوم عليه المذكور أعلاه" للمحاكمة أمام محكمة جنايات الخرطوم بحري شرق في 17/1/1989م برئاسة عليش عثمان الحاج قاضي الدرجة الأولي وبعد سماع بينات الاتهام واستجوابه وجهت له المحكمة التهمة تحت المادة 319 من قانون العقوبات لسنة 1983م ثم تواصلت إجراءات المحاكمة حتى اليوم التالي 18/1/1989م حيث أدانته تحت مادة الاتهام تلك ومن ثم عاقبته بالسجن لمدة ثلاثة سنوات اعتباراً من ذلك اليوم "يوم 18/1/1989م"

"محاكمة بالنمرة / غير إيجازي /6/1989م جنايات بحري شرق"

تقدم الأستاذ محامى المحكوم عليه باستئناف لمحكمة المديرية والتي فصلت فيه بتعديل الإدانة لتكون تحت المادة 318 / 458 (3) من قانون العقوبات لسنة 1983م ثم عدلت العقوبة لتصبح لمدة عامين

"مذكرة بالنمرة / أ س ج/ 69/ 1989مؤرخة في 20/2/1989م"

تقدم الأستاذ محامى المحكوم عليه بطلب آخر لمحكمة الاستئناف والتي انتهت إلى تأييد الإدانة والعقوبة المعدلتين بواسطة قاضي المديرية

"مذكرة محكمة الاستئناف بالنمرة /م أ س ج/ 109/ 1989م المؤرخة 28/3/1989م"

أطلعت على سائر أوراق هذه المحاكمة وما تبعها من مذكرات وتوصلت إلى قناعة بصحة وسلامة الإدانة تحت المادة 319 من قانون العقوبات لسنة 1983م والصادرة من محكمة الموضوع ولهذا لا أشارك السيد قاضى المديرية الرأي فيما ذهب إليه من تعديل لها لتصبح تحت المادي 318/458 (3) من قانون العقوبات لسنة 1983م ومن ثم لا أشارك محكمة الاستئناف الموقرة الرأي الذي انتهت إليه بتأييد تلك الإدانة المعدلة

المادة 318 من قانون العقوبات لسنة 1983م هي المادة المعاقبة لجريمة الزنا بمعناها الوارد في المادة 316 من ذات القانون فالفعل الذي أتاه المتهم "المحكوم عليه" هو ما كان يسمى في القوانين السابقة بالجرائم المخالفة للطبيعة وفي يقيني بأن التعريف الوارد في هذه المادة 316 من قانون 1983م لا يشمل الفعل الذي أتاه المتهم فالتعريف الوارد في هذه المادة هو تعريف لجريمة الزنا أي الجريمة الجنسية التي ترتكب بين الرجل والمرأة ولا تشمل الجريمة الجنسية التي ترتكب بين رجل ورجل أو امرأة وامرأة – وهذا يبين واضحاً عندما نجد عبارة "دون رباط شرعي" وارد في الحالتين حالة الذي يدخل ذكره أو حشفته أو ما يعادلها من مقطوعها في فرج شخص مطيق أو دبره – وفي حالة الطرف الآخر والذي يسمح بذلك – ففي الحالتين يشير التعريف إلى أن يتم ذلك دون أن يكون هناك رباطاً شرعياً بين الطرفين – فالرباط الشرعي أو الحديث عنه لا محل له على الإطلاق في حالة الفعل الذي يتم بين رجل ورجل أو امرأة وامرأة أو بين رجل مثلاً ودابة أو حيوان هذا من جانب ومن جانب آخر لقد اختلف العلماء وفقهاء المسلمين حول عما إذا كان الوطء في الدبر مشاركاًَ للزنا في المعنى – فالإمام مالك والشافعي وأحمد رضى الله عنهم والشيعة الزيدية يساوون بين الوطء في الدبر والزنا بمعنى أن الوطء في الدبر مشارك للزنا في المعنى حتى لم تم بين رجلين لقولهم أن الله سبحانه وتعالي قد سمى الوطء في الدبر فاحشة أيضاً "فسمى أحدهما بما يسمى به الآخر" (أنظر التشريع الجنائي الإسلامي مقارناً بالقانون الوضعي تأليف عبد القادر عودة صفحة 352)

أما أبو حنيفة أشار بأن الوطء في الدبر لا يعتبر زناً سواءً كان الموطوء ذكر أم أنثي وقد ساق حججه ومنها أن الإتيان في القبل يسمى زنا والإتيان في الدبر يسمي لواطاً فاختلاف الأسماء دليل على اختلاف المعاني ولا حد على من عمِل عمَل قوم لوط " أنظر شرح فتح القدير – الجزء الرابع – صفحة150"

ثم حجة أخرى سبقت بأن اللواط لو كان زنا لما اختلف حوله أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم

وحجة أخرى بأن ما ترتب على الزنا ضياع الأنساب والأبناء وهذا بالطبع لا يترتب على اللواط

الظاهريون يرون أن الفعل الذي يتم  بين الرجل والرجل يعتبر معصية يتوجب فيها التعزيز وليس هناك من نص ولا أثر صحيح يعطى ذلك الفعل حكم الزنا

لكل هذا أقرر أن هذا الفعل تصنيفه يجئ مشمولاً بالمادة 319 من قانون العقوبات لسنة 1983م بحسبانه فاحشاً وليس زنا

فقد وجه سبحانه وتعالى خطابه إلى قوم لوط: "أنكم لتأتون الفاحشة" (صدق الله العظيم) (الآية 28 من سورة العنكبوت)

فإذا كنا قد قررنا ذلك فلا سبيل إذن للحديث عن قدر من البينات مطلوباً للإدانة بهذه الجريمة والتي تعتبر جريمة تعزيزية وليست حدية – فالقدر الذي سبق من البينات من بينة المجني عليه الصغير والتي عضدتها بينة القرار الطبي عنه ثم الإقرار الذي أدلي به المتهم نفسه كل هذا يجعل المرء يقرر بيقين جازم بأن المتهم أتي ذلك الفعل

لهذا أري أن نؤيد الإدانة تحت المادة 319 من قانون العقوبات لسنة 1983م وترتيباً على ذلك نلغي الإدانة التي أشارت إليها محكمة المديرية والقرار المؤيد لها من محكمة الاستئناف

تجئ بعد ذلك للعقوبة وفي البداية أقرر بأنها لم تجئ متناسبة مع الفعل الخطير الذي أتاه هذا المدان فهي لينة وبسيطة للغاية مثل هذا الفعل قد ذمه الله تعالى في كتابه العزيز – وذمه الرسول صلوات الله عليه وسلامه ولعنه وأجمع الصحابة على معاقبته بعقوبة تصل القتل – قتلاً ورجماً – فالعقاب فيه لابد أن يكون مشدداً – فالقوانين السابقة باعتبارها قوانين وضعية – لم تتساهل في هذا الأمر فقد كانت عقوبة مثل هذا الفعل على طفل صبي صغير لا يعتد برضائه آنذاك يمكن أن تصل إلى أربعة عشر عاماً

لهذا لابد أن تجئ العقوبة متناسبة وخطورة الجرم مع موازنة ذلك مع ظروف الجاني – وعليه أي أن نرفض تأييد العقوبة ونأمر بإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع لإعادة النظر في العقوبة بغرض تشديدها

القاضي: محمد عبد الرحيم علي :

التاريخ: 8/8/1989م

اتفق مع زميلي العالم محمد عثمان قاضي عن صحة إدانة المتهم بمقتضى المادة 319 من قانون عقوبات السودان وما ساقه في هذا السبيل إلا أنني أري أن العقوبة التي وقعتها محكمة الموضوع تكفى في نظري لردع المحكوم عليه خاصة وأنه طالب لم يتجاوز سنه العشرين سنة وجاءت صحيفة سوابقه خالية وقد يكون ما أتاه نزوة طيش عارضة وليس سلوكاً إجرامياً تواطأ عليه

القاضي: بابكر زين العابدين :

التاريخ: 12/8/1989م

أوافق السيدين أحمد محمد عثمان قاضي ومحمد عبد الرحيم علي على صحة الإدانة بمقتضى المادة 319 من قانون العقوبات لسنة 1983م وذلك للأسباب التي ساقها السيد أحمد محمد عثمان قاضي وأوافق السيد محمد عبد الرحيم على أن العقوبة التي وقعتها محكمة أول درجة مناسبة مع ظروف القضية