بسم الله الرحمن الرحيم

المحكمة القومية العليا

القضاة:

سعادة السيد / عـوض حسـن عـوض

قاضي المحكمة العليا

رئيساً

سعادة السيد / قاسم محمد الخضر عبدالرحمن

قاضي المحكمة العليا

عضواً

سعادة السيدة/ ناهـد عاطـف إسمـاعيل

قاضي المحكمة العليا

عضواً

الأطراف:

علي حاج نور الحاج                                                   الطاعن

// ضد //

فريدة عوض حسين وآخرين                                   المطعون ضدهم

الرقم م ع/ط م/668/عقاري/2017م

قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م – المادة (664) منه – شرط المنع من التصرف قبل استلام الحجة.

قانون الإثبات لسنة 1994م – المادة 5(ح) منه – قاعدة عدم جواز انتفاع الشخص من خطأه.

المبادئ:

1- القيد الذي ورد في القانون بتحديد وقت التصرف لا يجعل من التصرف باطلاً بطلاناً مطلقاً لمصلحة الطرف  الذي خالف العقد أو الشرط أو الشكل الواجب قانوناً وهو المعني والمخاطب بالقيد أو الشرط أو الشكل.

2- إذا تصرف الورثة بالمخالفة للشرط الذي يمنع الوارث من التصرف في مال التركة قبل استلام الحجة فلا حق لهم مطلقاً في العودة ومحاولة التنصل من تصرفاتهم بعد أن خالفوا واستفادوا ، وذلك عملاً بالقاعدة الكلية في الفقه الإسلامي ( من سعى في نقض ما تم على يديه فسعيه مردود عليه).

المحامون:

الأستاذ/ عثمان عبد الله هاشم                                    عن الطاعن

الحكـــم

القاضي: قاسم محمد الخضر عبد الرحمن

التاريخ: 4/11/2017م

أصدرت الحكم المطعون فيه محكمة استئناف أمدرمان الدائرة العقارية - بموجب حكمها بالرقم أ س م/472/2016م بتاريخ 15/1/2017م وفيه قضت بتأييد قضاء المحكمة الابتدائية القاضي بشطب الدعوى برسومها وأمرت بشطب الاستئناف وبرد فرق الرسم . علم به الطاعن بتاريخ 7/3/2017م وقدم مذكرة الطعن بتاريخ 21/3/2017م النزاع حول ملكية عقار وقيمة الدعوى تتجاوز النصاب - وتم قبول الطلب شكلاً من الدائرة - منها صدر الأمر بتصريح العريضة . وجاءت الإفادة من قلم كتاب المحكمة بأنه تم سداد فرق الرسم بتاريخ 6/9/2017م- وتم إيداع الرد 23/10/2017م.

 ومن حيث الموضوع:

فيما يخص استناد المحكمة الابتدائية على الدفع الذي أثارة المطعون ضدهم بالاستناد إلى المادة (664) من قانون المعاملات المدنية والذي نص فيه المشرع السوداني على منع تصرف الوارث في الورثة قبل استلام حجة بيان نصيبه من المحكمة الشرعية - والسؤال الذي يثور أمام هذا الحكم- على من قرر المشرع هذا القيد؟؟

وماذا لو تجاوز الورثة هذا القيد وتصرفوا في مال التركة قبل استلام حجة بيان الأنصبة من المحكمة الشرعية ؟؟ هل يتركوا ليستندوا على تجاوزهم بأيديهم للقيد المفروض عليهم في القانون ثم يأتوا لاحقاً للمطالبة بإلغاء هذا التصرف بسبب ما قاموا به من تجاوز؟؟

الواقع أن ما ورد في المادة (664) من قانون المعاملات المدنية قيد بأمر المشرع يمنع الورثة من التصرف في مال التركة قبل استلام الحجج الوراثية - ولكن إذا تصرفوا رغم ذلك فلا حق لهم مطلقاً في العودة ومحاولة التنصل من تصرفاتهم بعد أن خالفوا واستفادوا . وذلك عملاً بالقاعدة الكلية في الفقه الإسلامي- من سعى في نقض ما تم على يديه فسعيه مردود عليه - والتي تبناها المشرع وأوردها ضمن المبادئ العامة في المادة (5) من قانون الإثبات 1994م وأيضاً تبناها الفقه الانجليزي Common Law System   ووردت ذات القاعدة ضمن:

Maxims Of Equity

((Aman Not Allowed To Have Abenefit  Out Of His Own Wrong))

فمحال أن يطالب الورثة المطعون ضدهم بإبطال البيع الذي تم بواسطة شقيقهم وكيل الورثة بعد أن تبدلت الأحوال وتغيرت الأسعار لتحقيق مصلحة غير مشروعة بسند مخالفتهم للقانون!!!

وفيما يخص قول الأستاذ/ محامي المطعون ضدهم في مذكرة الرد على الطعن عن تطبيق المادة (78) والتي تتحدث عن مشروعية العقد بسبب مشروعيه المحل . فالمحل في هذه الدعوى هو عقار وهو مال متقوم يجوز التعامل فيه شرعاً وقانوناً والنص يمنع أو يقضي ببطلان التصرف في الممنوعات فقط . والنزاع في هذه الدعوى في التصرف نفسه وليس في المال موضوع التصرف.

لا حق في القول أو التشبث بما ورد في المادة (91) أركان العقد . والتصرف موضوع الدعوى تم بإيجاب وقبول بين مشترٍ وبائع بسند وكاله قانونية - مستند رسمي- القيد الذي ورد في القانون في تحديد وقت التصرف لا يجعل من التصرف باطلاً بطلاناً مطلقاً لمصلحة الطرف الذي خالف العقد أو الشرط أو الشكل الواجب قانوناً وهو المعني والمخاطب بالقيد أو الشرط أو الشكل.

في المرجع - قال الدكتور حسام الدين عفانه - الموقع على الانترنت طريق الإسلام - حصر الإرث هو وثيقة تصدرها المحاكم الشرعية لبيان الورثة وبيان حصة كل منهم- وحصر الإرث بذاته لا يعتبر إثبات للتملك- وفرق بين كون الشخص وارثاً وبين كونه مالكاً . وما دام أن أراضي المتوفى قد قسمت بين الورثة وتصرف كل منهم في حصته فلا يمكن أن تنقض تلك القسمة.

وقد اتفق الفقهاء على أن القسمة بعد تمامها عقد لازم لا يجوز للمتقاسمين نقضها ولا الرجوع فيها . إلا بالتراضي عليها.

راجع بداية المجتهد ونهائية المقتصد المجلد (2) ص 218 .

وقال الدكتور وهبه الزحيلى القسمة من العقود اللازمة باتفاق الفقهاء لا يجوز نقضها ولا الرجوع فيها إلا بالتراضي.

والمطعون ضدهم في هذه الدعوى من خلال صيغه التوكيل بان جلياً قيامهم بقسمة الميراث فيما بينهم بل و رغبوا في التصرف في أنصبتهم بعد القسمة وأوكلوا شقيقهم للقيام بالتصرف فيها بالوكالة عنهم.

وعن ما ورد في سابقة:

ستنا الشيخ عبد السيد //ضد// إدريس مأمون أحمد بالرقم: م ع/ ط م/358/1991م مجلة الأحكام 1992.

وفقاً  للمادة (664) لا يجوز للوارث أن يتصرف في مال التركة قبل أن يتسلم حصة ببيان نصيبه في التركة.

فلا حق في الحكم على التصرف بالبطلان لان المشرع في المادة (664) لم يقرر البطلان كجزاءٍ للمخالفة - وخلصوا أن التصرف لا يعتبر باطلاً وخلصوا إلى القول بأنه غير قابل للنفاذ.

وفقهاً لا يمكن القول- أن العقد لا يعتبر باطلاً ولكن غير قابل للنفاذ !!

والصحيح هو أن العيب في العقد إذا لم يرتب البطلان ينشأ العقد موقوف النفاذ لمصلحة المضرور من مخالفة الشرط.

وفي هذه الدعوى إذا قلنا أن العقد نشأ مخالفاً لقيد أو شرط قانوني واجب على البائع فلا يمكن أن يكون العقد موقوف النفاذ على من خالف القيد أو الشرط ، حتماً يكون موقوف النفاذ لمصلحة المشتري ، وهو الطرف المقرر الشرط لحمايته - لأن الغاية من الشرط أن لا يتوهم الوارث الحق ويبيعه قبل ثبوته بالحجة الوراثية ويكون المضرور هو المشتري.

إذن يقيناً أن القيد أو الشرط في القانون الذي يمنع من التصرف في مال التركة قبل استلام الحجة الوراثية هو شرط مقرر لمصلحة المشتري حتى لا يبيع الوارث ما لا يملك.

وعن ما قيل عن أن البيع غير ناجز ووصف البيع بأنه بيع نسيئه فهو قول فيه تزيد ويعوزه السند - صيغه التوكيل- البيع نقداً أو بشيك بأنه بيع - والشيك يمكن أن يكون حال أو لأجل وصيغة التوكيل لم تشترط أن يدفع الثمن في مجلس العقد نقداً - والنقد يمكن أن يكون كاملاً في مجلس العقد أو بأقساط - المهم أن لا يكون البيع بمقابل آخر غير النقد - والقول الذي سعى إليه المدعى عليهم المطعون ضدهم ومحاوله التنصل من البيع - بالتشبث بعبارة نقداً أو بشيك لا تحقق مقصودهم - ولا يمكن أن يوصف من ثم تصرف الوكيل بأنه تصرف تم خارج حدود الوكالة.

- والبيع بأقساط أو بشيك آجل هو تصرف من الوكيل في حدود الوكالة - طالما أن صيغه التوكيل لم تشرط أن يدفع المقابل في مجلس العقد - ومن ثم يعتبر دفع المقابل نقداً أو بشيك حال أو بأجل هو تصرف في حدود الوكالة.

ولما سبق أرى أن نصدر الحكم بإلغاء أحكام المحاكم الأدنى - وأن نصدر حكماً جديداً يقضي بثبوت صحة البيع - وإصدار حكم نهائي بتغيير سجل المساحة محل النزاع في العقار موضوع الدعوى لاسم المدعى لأن العقار مملوك ملكية عين ولا حاجه لموافقة سلطات الأراضي - وإلزام المدعى عليهم بتحمل رسوم الدعوى المدفوعة فعلاً.

القاضي: عوض حسـن عوض

التاريخ: 7/11/2017م

أوافق.

القاضي: ناهد عاطف إسماعيل

التاريخ: 13/11/2017م

أوافق.

الأمر النهائي:

1-  تُلغى أحكام المحاكم الأدنى.

2- يصدر حكم جديد يقضي بثبوت صحة البيع وإصدار حكم نهائي بتغيير سجل المساحة محل النزاع بالعقار موضوع الدعوى لاسم المدعي ولا حاجة لموافقة سلطات الأراضي.

3- يلزم المدعى عليه بتحمل الرسوم.

عـوض حسـن عـوض

قاضي المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

23/11/2017م